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El Supremo pide al TJUE que aclare si la comisión de apertura de las hipotecas es o no abusiva

El Alto Tribunal eleva a Luxemburgo una cuestión prejudicial a Luxemburgo para saber saber si su jurisprudencia es contraria al Derecho de la UE

Fachada del Tribunal Supremo
Europa Press
Autor: Redacción

El Tribunal Supremo ha elevado una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sobre la comisión de apertura en los préstamos hipotecarios, al considerar que la anterior cuestión que se planteó a Europa por este asunto no estuvo bien razonada, por lo que quiere despejar las dudas sobre si su jurisprudencia es contraria o no al Derecho de la Unión Europea.

La jurisprudencia que dictó el Tribunal Supremo en su sentencia del pleno de la Sala Civil 44/2019, de 23 de enero, considera que la comisión de apertura constituye el precio del contrato junto con el interés remuneratorio, pues se trata de una de la principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo y no corresponde a actuaciones o servicios eventuales.

Así, el Supremo argumenta que la comisión de apertura es un elemento esencial del contrato de crédito hipotecario que no puede ser objeto de control de contenido cuando es transparente.

Una cuestión prejudicial planteada al Tribunal de Justicia de la UE dio lugar a que este se pronunciase 16 de julio de 2020 sobre la comisión de apertura, declarando que no supone una prestación esencial en el préstamo y abriendo la puerta a que dicha cláusula pudiese ser abusiva, debiendo ser los jueces nacionales los responsables de controlar su carácter claro y comprensible.

Sin embargo, el Tribunal Supremo considera que esta respuesta del TJUE estuvo condicionada por "un planteamiento distorsionado" de la petición de decisión prejudicial que dio lugar a la sentencia, pues omitió reproducir la norma española que regula es específicamente la comisión de apertura y la diferencia del resto de comisiones.

De esta manera, el Supremo defiende que la respuesta del TJUE fue consecuencia de una exposición "inexacta", "incompleta" y "distorsionada" de las normas de Derecho nacional y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo español.

Según argumenta, esta situación ha provocado que una parte importante de los órganos judiciales hayan seguido aplicando la jurisprudencia del Supremo, por considerar que el presupuesto sobre el que se había pronunciado el TJUE no se correspondía con el Derecho nacional o que esa sentencia declaraba que la jurisprudencia del Supremo sobre la comisión de apertura era contraria al Derecho de la Unión.

"Esta inseguridad jurídica obstaculiza seriamente que este Tribunal Supremo pueda realizar la función que como tribunal de casación le corresponde", apostilla el Supremo, que ha visto pertinente plantear de nuevo a Europa una petición de decisión prejudicial "para despejar las dudas" sobre si su jurisprudencia es o no contraria al Derecho de la Unión Europea.

Críticas de asociaciones y abogados

Tras conocerse el planteamiento a Europa esta nueva cuestión prejudicial, han llegado las primeras críticas por parte de asociaciones y expertos jurdídicos.

Una de ellas es la de Almudena Velázquez, directora legal de reclamador.es, quien afirma que "nuevamente el Tribunal Supremo elude pronunciarse y deja la pelota en el tejado del Tribunal de Justicia de la Unión Europea la declaración como abusiva o no de la comisión de apertura".

Velázquez añade que "es una maniobra a la que, lamentablemente, nos tiene acostumbrados el Supremo, como ya hizo con la prescripción de la devolución de los gastos hipotecarios. En este caso y pese a que la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, ya había establecido las bases claras para declarar su abusividad, el TS eleva tres preguntas que nos causan estupor porque su redacción se orienta a confirmar su criterio a favor de la validez de la comisión tal y como ya declaró en sus Sentencias de 23 de enero de 2019, en las que también hizo una distribución de los gastos hipotecarios, distribución que ha sido revocada por Europa en la sentencia antes citada".

En esas sentencias, continúa Velázquez, el Supremo defendió que la comisión de apertura no era abusiva ni vulneraba los requisitos de transparencia, en primer lugar porque “es de general conocimiento” por los clientes y en segundo lugar porque al formar parte del precio no podía ser objeto de ese examen. También justificó su imposición puesto que retribuía un servicio al que estaba obligado el Banco, el estudio de la solvencia y la viabilidad del préstamo. El TJUE ya respondió que aún cuando pudiera considerarse precio, ello no la excluía del examen de transparencia y que en ese contexto, siempre tendría que cumplir sus requisitos: que el consumidor conozca su existencia, sus implicaciones financieras, y en relación a la prestación de servicios que supuestamente retribuye, cuáles sean estos debiéndose apreciar la proporcionalidad entre el importe de la comisión y dichos servicios".

Por último, la directiva señala que "siendo tan claro el pronunciamiento, esta nueva cuestión prejudicial, que vuelve a dejar en el limbo a cientos de miles de consumidores que la han reclamado hasta que se resuelva, parece más una manera de que el Tribunal Supremo pretenda cambiar ese criterio por el suyo, sencillamente porque fue revocado".

Por su parte, la Asociación de Usuarios Financieros (Asufin) critica que el Tribunal Supremo "no solo no acepta su error, sino que acusa a terceros de haber llevado al tribunal europeo a sentencias inducidas".

"Parece claro que el Supremo lleva bastante mal que desde Europa se le haya corregido en numerosas ocasiones, motivo por el cual desde Asufin denunciamos a la Comisión Europea, y no parece dispuesto a dar su brazo a torcer", ha reprochado la presidenta de Asufin, Patricia Suárez.

En opinión de la asociación, que para el cobro de todas las comisiones se deba justificar que el servicio se ha prestado de manera efectiva excepto para la comisión de apertura "daría carta blanca a las entidades financieras para cobrar lo que quisieran por cumplir con sus obligaciones". "Es una pena que en lugar de acatar las decisiones de la Justicia europea, nuestro más Alto Tribunal alargue la litigiosidad bancaria a favor de las entidades y en contra de los consumidores", ha lamentado Suárez.

Gastos hipotecarios que se pueden reclamar

El Supremo ya ha determinado el reparto de algunos gastos hipotecarios, aunque todavía esté en el aire qué pasa con la comisión de apertura y con el plazo de las reclamaciones.

A principios de año, el Alto Tribunal determinó que la entidad financiera debe asumir el 100% del gasto de la tasación del inmueble hipotecado, así como el 100% del gasto de la gestoría, el 100% del registro y el 50% de la notaría. Dicho de otro modo, la doctrina solo carga en el consumidor el 50% de la notaría y el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (IAJD), por lo que el resto de los gastos pueden ser reclamados, así como los correspondientes intereses legales.

Y el primer paso del proceso que debe dar el consumidor es presentar una reclamación ante el Servicio de Atención al Cliente de la entidad con la que se firmó el préstamo hipotecario (o, en su caso, de la nueva entidad que se haya fusionado o haya absorbido a aquella a la que se le pidió el dinero para la constitución de la hipoteca). 

Transcurridos dos meses desde que se presente dicha reclamación, y siempre que no haya contestado el Servicio de Atención al Cliente o que la contestación haya sido negativa, el consumidor podrá proceder a interponer la correspondiente demanda judicial ante el partido judicial del domicilio del prestatario o deudor o del domicilio social del banco, indistintamente.

Lo que se ha de solicitar en la demanda que se plantee ante el juzgado será la nulidad de la cláusula por abusiva, y la restitución de los gastos abonados como consecuencia de dicho pacto, los que deberán de ir perfectamente documentados con sus correspondientes facturas. Por el tipo de procedimiento que se ha de interponer será necesaria la intervención de Abogado y Procurador. 

Los abogados recomiendan reclamar todos los gastos más sus intereses legales desde la fecha del pago de cada uno de ellos. "Y es necesario aportar las facturas para acreditar lo que pagó por cada concepto", explica Carmen Giménez, letrada de G&G Abogados.