La recentment aprovada llei de mesures i prevenció de lluita contra el frau fiscal permet que Hisenda sol·liciti al jutge l'autorització d'entrada al domicili del contribuent quan ni tan sols s'hagi iniciat el procediment d'inspecció. No obstant això, el fet que aquesta autorització es reguli mitjançant lleis ordinàries (en aquest moment, l'article 113 de la LGT i el 8.6 de la Llei 29/1998), podria suposar la inconstitucionalitat d'aquests preceptes, ja que envaeix qüestions reservades a la llei orgànica. Així ho preveu l'article 81.1 de la Constitució.
Aquest article 81.1 de la Constitució estableix que "són lleis orgàniques les relatives al desenvolupament dels drets fonamentals i de les llibertats públiques, les que aprovin els Estatuts d'Autonomia i el règim electoral general i les previstes per la Constitució." José María Salcedo, soci del despatx Ático Jurídico, assenyala que el desenvolupament de drets fonamentals (com el de la inviolabilitat de domicili) mitjançant llei ordinària podria vulnerar aquest article 81.1 de la Carta Magna.
L'article 28 de la Llei Orgànica del Tribunal Constitucional disposa que "el Tribunal podrà declarar inconstitucionals per infracció de l'article 81 de la Constitució els preceptes d'un decret llei, decret legislatiu o llei que no hagi estat aprovat amb el caràcter d'orgànic o de norma legislativa d'una comunitat autònoma en el cas que aquestes disposicions hagin regulat matèries reservades a la llei orgànica o impliquin una modificació o la derogació d'una llei aprovada amb tal caràcter tingui el contingut que tingui."
De fet, el Tribunal Suprem reitera la seva doctrina en una sentència del passat 23 de setembre (recurs 2672/2020) en estimar el recurs interposat per l'advocada Consuelo Sevillano que confirma la seva doctrina sobre l'entrada en domicilis. L'alt tribunal critica la insuficient regulació normativa sobre l'autorització d'entrada en domicilis, que està regulada per una llei ordinària i no per via orgànica.
La nova llei de mesures i prevenció de lluita contra el frau fiscal (Llei 11/2021) modifica la Llei 29/1998 i la llei general tributària, de manera que ja no cal que hi hagi un procediment obert i notificat al contribuent per entrar al seu domicili. No obstant això, la reforma podria haver-se quedat curta, perquè se segueixen regulant amb llei ordinària qüestions que semblen reservades a la llei orgànica, i així ho torna a recalcar el Tribunal Suprem a la recent sentència comentada.
Aquesta sentència del Suprem se suma a tres més ja dictades des del 2019. A la sentència del 10 d'octubre del 2019 (recurs 2818/2017), el Suprem va considerar il·legal l'entrada de la inspecció d'Hisenda en un domicili tot i haver al·legat davant el jutjat la urgència de l'entrada per evitar la destrucció de proves. L'alt tribunal va aclarir qüestions bàsiques que havia de tenir en compte el jutjat abans d'autoritzar l'entrada: algunes eren la necessitat de l'entrada i la finalitat. A més, es prohibia expressament l'autorització d'entrades a domicilis amb caràcter prospectiu. "És a dir, per veure què es trobava durant la inspecció", comenta Salcedo.
En una altra sentència de l'octubre del 2020 (recurs 2966/2019), el Suprem va mantenir aquesta mateixa línia, encara que va exigir amb més claredat que l'autorització d'entrada estigui "connectada amb l'existència d'un procediment inspector ja obert i l'inici s'hagi notificat a l'inspeccionat, amb indicació dels impostos i períodes a què afecten les indagacions". Segons l'opinió de l'alt tribunal, "sense aquest acte previ que s'ha d'adjuntar a la sol·licitud, el jutge no pot adoptar cap mesura en relació amb l'entrada al domicili constitucional protegit a l'efecte de la pràctica de perquisicions tributàries".
José María Salcedo recorda que el Suprem s'ha encarregat de donar un "avís a navegants" que "no sembla haver arribat a l'Administració i que es refereix a la rudimentària i concisa regulació de l'autorització d'entrada en domicilis prevista a la nostra normativa. S’hi refereixen l'article 113 de la llei general tributària (LGT), l'article 8.6 de la Llei 29/1998 i l'article 91.2 de la llei orgànica del poder judicial (LOPJ). El Suprem va declarar que:
- La Llei general tributària és una llei ordinària i, per tant, no idònia o inepta a nivell de competència per desenvolupar el dret fonamental.
- El desenvolupament normatiu del règim substantiu i processal de l'autorització d'entrada en domicilis, s'ha de fer per llei orgànica, i això ex articulo 81.1 de la Constitució perquè hi ha en joc el dret fonamental a la inviolabilitat del domicili.
- Tampoc la Llei 29/1998 -LJCA- té caràcter de llei orgànica; el seu article 8.6 atribueix als jutjats la competència per autoritzar l'entrada en domicilis.
- L'única disposició de la franja precisa és l'article 91.2 de la LOPJ, però tampoc val als efectes del que comentem, ja que no s’hi regula el contingut essencial de l'article 18.2 CE.
En definitiva, les entrades al domicili dels contribuents "per sorpresa" tenen un futur incert si es té en compte el risc que es declari inconstitucional la normativa en què es fonamenten, conclou José María Salcedo.