Quan es produeix un divorci, és habitual que s'acordi la signatura d'un conveni regulador que posteriorment es ratifica en via judicial per acordar la divisió del patrimoni. De vegades, tanmateix, és difícil dur a terme una divisió equivalent i un dels cònjuges rep més que l'altre sense que hi hagi una compensació econòmica. En aquests casos, Hisenda considera que hi ha una donació a la persona que rep més, motiu pel qual ha de tributar en l'Impost de Donacions.
No obstant això, el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya considera que no hi ha donació, i ara el tema és al Suprem. En el cas resolt pel TSJ de Catalunya, els cònjuges van acordar que després del divorci, l'habitatge habitual i la plaça de garatge quedarien per a l'esposa. En canvi, la segona residència i la plaça de garatge corresponent anirien per al marit. Tots dos van acceptar l'acord, tot i que el valor de l'habitatge habitual era superior al de la segona residència, i no van pactar una compensació econòmica al marit per haver rebut un immoble de valor inferior.
En aquest punt, l'Agència tributària de Catalunya va considerar que l'operació estava subjecta a l'Impost de Successions i Donacions (ISiD) perquè l’exdona havia rebut més del que li corresponia sense compensar l'exmarit en metàl·lic. No obstant això, el TSJ de Catalunya ha donat la raó a la contribuent perquè considera que "en aquests casos, no hi ha tributació en l'ISiD. És a dir: no hi ha donació. No obstant això, aquesta sentència s’ha recorregut en cassació. Per tant, serà el Tribunal Suprem qui decideixi si, operacions com la comentada, han de tributar en l'ITP, l’ISiD o en cap d'ambdós impostos", assenyala José María Salcedo, soci del despatx Ático Jurídico.
El TSJ de Catalunya, a la sentència del 26 de febrer del 2020 (recurs 325/2017), es va referir a aquesta qüestió. Va declarar que "el conveni regulador, tot i que hi pogués haver un excés d'adjudicació a favor de la Sra. Sara, no es pot considerar una donació a l'efecte de l'art. 615 de el Codi Civil ja que no existeix l'ànim de liberalitat per part del donant; l'absència de contraprestació ha estat determinada per la voluntat de les parts intervinents que, en el marc de les negociacions d'un conveni, decideixen de mutu acord l'adjudicació de l'habitatge habitual a favor d'un dels cònjuges, que assumeix la càrrega hipotecària pendent".
En definitiva, per al TSJ català, la inexistència d’animus donandi suposaria la impossibilitat de considerar que en aquests casos hi hagi una donació.
I pel que fa a l'ITP, si els cònjuges estiguessin casats en guanys, seria aplicable l'exempció prevista a l'article 45.IB3) del Reial Decret Legislatiu 1/1993. Aquest precepte disposa que "estaran exemptes: (...) 3) les aportacions de béns i drets verificats pels cònjuges a la societat conjugal, les adjudicacions que al seu favor i en pagament d'aquestes es verifiquin en dissoldre’s i les transmissions que per aquesta causa es facin als cònjuges en pagament del seu còmput de guanys. "
Per tant, les adjudicacions de béns pertanyents a la societat de guanys, com a conseqüència de la seva dissolució, estarien exemptes de l’ITP.
El precepte esmentat, però, no seria aplicable als supòsits en què el règim matrimonial sigui el de separació de béns. Així ho va declarar el Tribunal Suprem a la sentència del 30 d’abril del 2010 (recurs 21/2008).
Ara aquest assumpte és al camp del Tribunal Suprem, que ja ha admès a tràmit el recurs de cassació interposat per la Generalitat de Catalunya perquè considera que "la qüestió que presenta interès de cassació és la de "determinar si, en el marc de la extinció d'un condomini provocat per la dissolució del matrimoni, l'excés d'adjudicació de l'habitatge habitual a un dels cònjuges no compensat econòmicament està subjecte a l'Impost sobre Successions i Donacions -ex articulo 3.1.b) LISD- o, per contra, comporta la realització del fet imposable de l'Impost sobre Transmissions Patrimonials Oneroses i Actes Jurídics Documentats i, en concret, en la modalitat de transmissions patrimonials oneroses o d'actes jurídics documentats. També caldrà determinar, donat el cas, si s’ha d’aplicar el supòsit de no subjecció especial que preveu l'article 32.3 RITPAJD. "
José María Salcedo recalca que "el Suprem decidirà si, en aquests casos en què es dissol un matrimoni i un dels cònjuges rep més béns dels que li correspondrien sense oferir compensació econòmica a l'altre cònjuge, hi ha una donació, gravable a l’ISiD, o si, per contra, no es tracta d’una donació i l'operació queda subjecta a l'ITP. També és possible que tampoc hi quedi subjecte perquè s'aplica l'article 32.3 de l'RD 828/1995, que impedeix gravar a l'ITP l'excés d'adjudicació que es produeix en dissoldre’s un matrimoni quan un dels cònjuges s'adjudica l'habitatge habitual".
Salcedo recorda que aquesta interlocutòria obre la porta al fet que aquells que en un divorci van pagar l'impost de donacions puguin rectificar l’autoliquidació i sol·licitar la devolució d'ingressos indeguts. "Serà especialment recomanable quan estigui a punt de prescriure la possibilitat de sol·licitar aquesta devolució: passats quatre anys comptats des de l'últim dia que hi va haver per presentar l'autoliquidació de l'ISiD. Si el Suprem acaba declarant que aquestes operacions de divisió no tributen com a donació, només podrien sol·licitar la devolució aquells contribuents als quals no els hagi prescrit el dret", sentencia Salcedo.