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Los tribunales empiezan a resolver que el banco devuelva una parte del impuesto de los gastos de hipoteca

Ya en el mes de marzo de 2018, y tras las distintas decisiones que, en forma de vaivén, habían sido adoptadas por nuestro Tribunal Supremo, culminando con el rechazo a que fuera devuelto importe alguno, en referencia al impuesto que los consumidores habían pagado por la constitución de su préstamo con garantía hipotecaria; indiqué que una parte de ese impuesto se podía recuperar, si los intereses de demora que se habían fijado en la escritura de hipoteca eran nulos por abusivos.

Pues bien, como el sentido jurídico común es el más común de los sentidos, y a pesar de que, en ninguna de las reclamaciones que llevo de mis clientes, se han pronunciado, en un sentido o en otro, los Juzgados en los que lo he solicitado, y están pendientes de que se resuelvan en las distintas Audiencias Provinciales; sí ha habido una Audiencia Provincial, concretamente la de Gerona, que se ha pronunciado favorablemente al consumidor, abriendo de esta manera una nueva “brecha” sobre las consecuencias económicas que se han de determinar cuándo, conjuntamente, son declaradas nulas la cláusula de gastos y la cláusula de intereses de demora. Vaya por delante que este asunto no lo he llevado yo y que, por tanto, la sentencia no es mérito de mi defensa.

La referida sentencia, de 4 de Febrero de 2019, viene a decir que se ha de reintegrar al prestatario, por parte de la entidad prestamista, y en concepto de indemnización por daños y perjuicios, derivados de la inclusión de la cláusula de intereses de demora considerada abusiva, la parte proporcional del impuesto abonado sobre los intereses de demora, calculados a efectos de fijar la responsabilidad hipotecaria.

Con el fin de ilustrar más al lector, a continuación indicaré las diferencias entre importe del préstamo e importe de la responsabilidad hipotecaria, así como sobre qué cantidad se paga el impuesto cuando se constituye un préstamo hipotecario, y cuándo una cláusula de intereses de demora se considera abusiva.

Diferencias entre el importe del préstamo o importe de la hipoteca y el importe de la responsabilidad hipotecaria.-

El importe del préstamo o importe de la hipoteca, es la cantidad que pedimos al banco y que verdaderamente nos entrega para poder hacer frente al precio de compra de la vivienda, reforma, etc…. Es el denominado capital. Es decir, si pedimos 100.000 € y una vez tasada la vivienda y visto el precio de la compra, de la reforma o del destino, en definitiva, de ese importe, el banco entiende que se encuentra dentro de los límites correspondientes, nos entregará 100.000 €, y si no nos entrega la cantidad que pedimos, sino una inferior, por ejemplo 80.000 €, será esta última suma la que sea el importe del préstamo. En definitiva, importe del préstamo es la cantidad entregada finalmente, por el banco, al consumidor.

La responsabilidad hipotecaria, sin embargo, es una cantidad muy superior que el importe del préstamo, aproximadamente entre un 30%-50% más que la cantidad efectivamente recibida por el prestatario. En el caso de recibir 100.000 €, la responsabilidad hipotecaria, oscilará, en su conjunto, entre los 130.000 € y los 150.000 €; o en el caso de recibir 80.000 €, la responsabilidad hipotecaria oscilará entre 104.000 € y 120.000 €.

Y es precisamente sobre esta última cantidad, la de la responsabilidad hipotecaria, sobre la que se ha pagado el impuesto (y señalo que se ha pagado, porque actualmente es el banco quien está obligado al pago de este impuesto); es decir, el impuesto que ha pagado el consumidor no ha sido sobre los 100.000 € o 80.000 € recibidos, sino sobre una cantidad que es entre un 30%-50% superior.

¿Para qué sirve entonces la responsabilidad hipotecaria, y que cantidades y conceptos se tienen en cuenta para determinar su cuantía?

La responsabilidad hipotecaria es la cantidad máxima por la que responde el bien que se hipoteca en caso de ejecución hipotecaria. Y su cuantía o importe final es la suma de los siguientes conceptos:

  • El principal del préstamo, es decir, en los ejemplos anteriores, serían los 100.000 € o 80.000 €.
  • La cantidad que se calcula sobre el principal por intereses ordinarios.
  • La cantidad que se calcula sobre el principal por intereses de demora.
  • La cantidad que se presupuesta para costas y gastos del procedimiento de ejecución, que en ningún caso deberá ser superior al 5% del importe del principal (en este último caso, para las hipotecas firmadas desde el 2013).

Podemos comprobar, entonces, que el impuesto pagado, lo ha sido sobre los 100.000 € o los 80.000 €, más sobre el resto de cantidades que el Banco calcula en referencia a dos o tres anualidades de intereses, tanto ordinarios como de demora, y la cantidad que se refleja para costas. Es decir, el impuesto lo hemos pagado, no sobre lo que tenemos interés, que es la cantidad que recibimos en concepto de préstamo, sino sobre lo que tiene interés el banco, que es la cantidad por la que va a responder el inmueble hipotecado en el caso de que inicie un procedimiento de ejecución hipotecaria, cantidad en la que se encuentra la de los intereses de demora.

¿Cuándo se consideran abusivos los intereses de demora?

Hay que tener en cuenta que los intereses de demora no dejan de ser una penalización para aquellos deudores morosos, o que no pagan la cuota de hipoteca en el plazo pactado con el banco.

El porcentaje que se debe aplicar sobre el capital que se adeude en un momento determinado, habitualmente ubicado en la cláusula Sexta de las financieras, no puede superar en dos puntos el interés ordinario o remuneratorio establecido (que será Euribor o índice pactado más su diferencial), y teniendo en cuenta que la vigente Ley de Crédito Inmobiliario (que no tiene carácter retroactivo en este sentido), ha establecido el límite de 3 puntos sobre el interés remuneratorio.

Esta doctrina, de considerar abusivo cualquier interés de demora que supere en dos puntos al interés ordinario o remuneratorio, tanto en préstamos hipotecarios, como en préstamos personales, ha sido establecida por el Tribunal Supremo, y finalmente confirmada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Conclusión

Con todos los antecedentes expuestos, la lógica no conduce a otra conclusión que la manifestada por la Audiencia Provincial de Gerona, y que ya recogí en un artículo en Marzo de 2018: si se reclaman conjuntamente la cláusula de gastos del préstamo hipotecario, y la que regula los intereses de demora, por superar estos últimos los dos puntos el interés ordinario, las consecuencias económicas derivadas de la declaración de nulidad de ambas cláusulas, además de la devolución de las cantidades de las facturas de notaría, registro y gestoría en los porcentajes que ya conocemos, se tendrá que devolver aquélla parte pagada en exceso por el impuesto y que se corresponderá con la suma abonada por indicado concepto, sobre la cantidad calculada en concepto de intereses de demora, dentro de la responsabilidad hipotecaria, porque: “quod nullum est, nullum producit effectum” (lo que es nulo no produce efecto alguno).

Carmen es Abogado desde 1984, y Agente de la Propiedad Inmobiliaria desde 1989. Titular de G&G Abogados. Especialista en Derecho Inmobiliario y Bancario, obtuvo su primer éxito, en esta última rama, en el Tribunal Supremo en el año 1999, consiguiendo su primera nulidad de una ejecución hipotecaria.