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Gastos de hipoteca y comisión de apertura: qué dicen las conclusiones de la Comisión Europea

Autor: Redacción

Artículo escrito por Carmen Giménez, abogada titular de G&G Abogados

La Comisión Europea ha emitido sus conclusiones a las cuestiones prejudiciales formalizadas por el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Palma de Mallorca y el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Ceuta, en referencia a la cláusula de gastos hipotecarios y a la comisión de apertura.

El órgano Europeo, representado por dos miembros de su Servicio Jurídico, sintetizan en cuatro las cuestiones o preguntas realizadas (en el caso del Juzgado de Palma de Mallorca, ascienden a trece), atendiendo al objeto y finalidad de las mismas.

Y, de esta manera, las vuelven a enunciar como sigue:

  1. Si es contraria a la Directiva una jurisprudencia que declara nula por abusiva la cláusula gastos, y decide la integración de dicha cláusula, determinando para cada uno de los conceptos que incluye (notaría, registro, gestoría, etc…) cuáles deben ser los efectos para cada una de las partes.
  2. Si es contraria a la Directiva una jurisprudencia que considera la cláusula de comisión de apertura “automáticamente transparente”, y que por formar parte del precio del contrato, establece que el profesional no está sujeto al deber de transparencia, ni puede ser objeto de un exámen de abusividad por parte de los jueces nacionales.
  3. Sobre la compatibilidad del régimen legal de condena en costas procesales en el ámbito de juicios con consumidores.
  4. Sobre la compatibilidad del plazo de prescripción para la devolución de las cantidades indebidamente abonadas, y que son consecuencia de la declaración de nulidad de las cláusulas.

Gastos de hipoteca

Con la primera de las preguntas o cuestión prejudicial, se cuestiona la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que, tras declarar nula por abusiva la cláusula de gastos, integra la misma, haciendo un reparto del importe de los mismos entre las partes intervinientes en el contrato (prestamista y prestatario).

Sin embargo, la Comisión considera en sus conclusiones, que lo que ha hecho el Tribunal Supremo no es una integración de la cláusula, sino que se trata de una aclaración o explicación de cuál es la situación jurídica de cada uno de los conceptos que integran la cláusula, por la aplicación de disposiciones legales imperativas en defecto de acuerdo entre las partes. Y de esta manera es como habrían quedado las cosas si no hubiera existido nunca esa cláusula de gastos (inexistencia que, por otra parte, es un efecto de la nulidad), y no hubiera habido un acuerdo distinto entre las partes contratantes.

Y así, considera adecuado el reparto de gastos de la siguiente manera, una vez declarada nula por abusiva la cláusula de gastos:

GASTOS CONSTITUCIÓN HIPOTECA                   CONSUMIDOR          BANCO          

Notaría                                                                                  50%                  50% 

Registro de la Propiedad                                                                            100%

Gestoría                                                                                                        100%

Impuesto                                                                              100% (excepto timbres al 50%)

Tasación                                                                                                       100%

Podemos observar como la Comisión Europea, mientras comparte la distribución de gastos que el Tribunal Supremo hace sobre las facturas de Notaría y Registro de la Propiedad, así como la imputación del Impuesto al consumidor, sin embargo discrepa en cuanto a los gastos de Gestoría y de Tasación, entendiendo que han de ser abonados en su integridad por el Banco, puesto que mientras con los primeros si hay normativa reguladora de dichos gastos, no es así en referencia a la Gestoría y el importe de la tasación, sobre los que hay una laguna legal por no estar legislados, por lo que el reparto de los mismos entre las partes, en cualquier porcentaje, significaría una integración o moderación de la cláusula declarada nula.

Eso sí, para que se proceda al reintegro o devolución del 100% de los gastos de Gestoría y Tasación, el consumidor habrá de acreditar que le fueron impuestos por la entidad financiera, y que no fueron libremente designados por él.

Así mismo indica la Comisión que, en el supuesto de cancelación de hipoteca, el Registro de la Propiedad habrá de ser íntegramente satisfecho por el prestatario, interesado en la misma.

Comisión de apertura

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 23 de Enero de 2019, vino a decir que la cláusula que contenía la comisión de apertura no era abusiva, esencialmente porque: 1) Dicha comisión forma parte del precio del contrato y por tanto conforme a la Directiva (artículo 4,2) no procede su análisis de abusividad si supera el primer test de transparencia, o lo que es lo mismo, que sea una cláusula clara, sencilla y entendible gramaticalmente; 2) Que el banco no tiene que demostrar la existencia de los servicios prestados para el cobro de dicha comisión, por ser un elemento que forma parte del precio; 3) Que la normativa bancaria que prevé dicha cláusula garantiza, por sí misma, su transparencia; 4) Que la cláusula es transparente por ser de general conocimiento entre los consumidores, quienes le prestan especial atención por formar parte del precio que tienen que pagar y ser informados a través de las fichas facilitadas conteniendo la información del préstamo.

Pues bien, la Comisión Europea en su Informe, desmonta dichos argumentos, y al igual que hizo el Abogado General en sus conclusiones sobre el IRPH, vuelve a insistir e incidir en que el artículo 4,2 de la Directiva no se ha incorporado nunca al ordenamiento jurídico español, de manera que, con esa falta de incorporación, lo que se ha hecho, es aumentar la protección a los consumidores. Y ello es así, porque la prohibición contenida en dicho artículo sobre las cláusulas que se refieren al precio del contrato, y más concretamente a que los Jueces no pueden examinar desde el punto de vista de la transparencia material, o comprensión de la cláusula sobre su funcionamiento y relación con el resto del contrato; al no haber sido transpuesta, significa que no está prohibido, por lo que no solamente está permitido, sino que los Jueces nacionales están obligados a examinar desde el punto de vista de la abusividad cualquier cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, incluso aquéllas que puedan referirse al precio, como podría ser el caso de la comisión de apertura, de considerarse que la misma forma parte del precio del contrato.

Se reprocha al Tribunal Supremo su cambio de doctrina, cuando en el año 2008, fue admitida, por dicho Tribunal, tal falta de incorporación a nuestro ordenamiento.

Concluye la Comisión Europea en su informe que, corresponde al Juez hacer una valoración en relación con el momento de celebración del contrato, y a la vista de la publicidad e información facilitadas por el prestamista, si un consumidor podía entender el coste económico, el contenido y el funcionamiento concreto de la cláusula, así como su interacción con el resto del clausulado del contrato, evaluando así mismo si existe una desproporción manifiesta entre el importe de dicha comisión y los conceptos a los que se refiere o respecto al coste total del contrato.

Costas procesales o judiciales

La Comisión Europea analiza, en este apartado, si las reglas españolas sobre costas procesales son compatibles con el principio de no vinculación de las cláusulas abusivas y el efecto disuasorio de la Directiva. En esencia se refiere a que, si a pesar de declarar la nulidad de las cláusulas, el efecto resarcitorio o devolución de los importes abonados por la aplicación de las mismas no se da en su integridad, si resulta adecuado a la Directiva establecer la no condena en costas al Banco que impuso dichas cláusulas.

Tras hacer un estudio del precepto legal que contiene la normativa sobre costas, siendo que se encuentra previsto que los Jueces puedan condenar a las mismas, incluso aunque la demanda no se gane en su totalidad por parte del consumidor, siempre y cuando se aprecie temeridad o mala fe en la prestamista, entiende la comisión que dichas normas no contravienen lo establecido en la Directiva.

Y concluye que corresponde a los jueces interpretar y aplicar las normas reguladoras de las costas de acuerdo a los principios contenidos en la Directiva.

Prescripción para la restitución de las cantidades abonadas indebidamente por la aplicación de una cláusula declarada nula por abusiva

Basándose en el principio de efectividad de la Directiva y de que lo regulado en la misma no resulte inútil o superfluo, a la vista del breve plazo de prescripción general, de 5 años, que se estableció con la última reforma, y del largo plazo sobre el que se contratan los préstamos con garantía hipotecaria (teniendo una duración media de entre 15 y 30 años), entiende más coherente una de las corrientes doctrinales actuales de las Audiencias Provinciales, concretamente aquélla que afirma que el plazo de los cinco años para reclamar la restitución de las cantidades abonadas por el prestatario indebidamente, empezará a contar desde el momento en que se declare la nulidad de la cláusula en cuestión, ya sea la de gastos o la de comisión de apertura.