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Las 13 preguntas que plantean dos jueces a Europa sobre los gastos hipotecarios o la comisión de apertura

TJUE/Fessy
TJUE/Fessy
Autor: Redacción

Artículo escrito por Carmen Giménez, abogada titular de G&G Abogados

Hace unos días se conocía que el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Ceuta, planteaba cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sobre la cláusula de gastos hipotecarios.

Hay que recordar que la Directiva de Consumidores contempla la prohibición de vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas, y la prohibición de moderación o integración de una cláusula declarada abusiva, salvo que la declaración de abusividad de dicha cláusula conlleve la nulidad de la totalidad del contrato (lo que podría ser más perjudicial para el consumidor). Y la razón de ser de dicha prohibición de moderación, no es otra, que reforzar el carácter disuasorio para que los profesionales desistan de imponer dichas cláusulas en los contratos.

Y en este sentido, el Juzgado de Ceuta, tras el pronunciamiento de las sentencias del Tribunal Supremo por las que se decide el reparto de los gastos, cuestiona ante el TJUE:

  1. Si es ajustado al Derecho de la Unión el fijar como criterio inequívoco la doctrina del Tribunal Supremo por la que tras declarar abusiva la cláusula de gastos, los mismos han de repartirse entre la entidad bancaria y el consumidor, con el fin de limitar la restitución de las cantidades indebidamente abonadas por aplicación de la legislación nacional.
  2. Si es ajustado al Derecho de la Unión, que por el Tribunal Supremo, se lleve a cabo una interpretación integradora de una cláusula nula por abusiva, cuando la supresión de la misma y los efectos dimanantes de ésta no afectan a la subsistencia del contrato de préstamo con garantía hipotecaria.

Posteriormente se ha dado a conocer una nueva cuestión prejudicial, esta vez planteada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Palma de Mallorca, que solicita su tramitación por el procedimiento acelerado, basando tal solicitud, en una brillante exposición sobre el tratamiento acontecido en los últimos tiempos en referencia a las cláusulas abusivas, tanto en cuestiones de fondo (por las sentencias contradictorias no solo de Juzgados y Audiencias Provinciales, sino también del Tribunal Supremo), como por cuestiones de forma o de “logística” (con la creación de los Juzgados Uniprovinciales colapsados), siendo de resaltar, desde mi punto de vista, los siguientes argumentos de la Juzgadora:

  • La necesidad urgente de unificar criterios interpretativos que den seguridad jurídica, y así evitar el pronunciamiento de sentencias contradictorias que provoquen un grave e irreparable daño a los consumidores.
  • La existencia de diferentes líneas jurisprudenciales interpretativas sobre las cuestiones que plantea en la cuestión prejudicial que eleva (y que se dirán seguidamente), que han ido cambiando constantemente en un breve periodo de tiempo, y que podrían distanciarse, en algunos casos, de los derechos reconocidos en las Directivas europeas en materia de consumo.
  • Por la inevitable lentitud de los Juzgados Uniprovinciales o especializados, que hace que las demandas planteadas se encuentren desfasadas al momento de su decisión, por el constante cambio de criterio jurisprudencial, lo que va en detrimento de los consumidores, causándoles un grave perjuicio, sobre todo en materia de no imposición de costas a las entidades, desmotivándoles para litigar en defensa de sus propios derechos.

Y así, tras relacionar la totalidad de las Sentencias del Tribunal Supremo que tratan sobre los gastos de hipoteca, su reparto, y sobre la comisión de apertura, incluso las sentencias de la Sala Tercera de dicho Tribunal en referencia al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, además de cuantas considera de aplicación dictadas por el TJUE, y con unas sólidas argumentaciones que comparto plenamente, plantea a este último Tribunal,  trece cuestiones, que resumidas son:

Sobre la cláusula de gastos (constitución, novación y cancelación del préstamo con garantía hipotecaria)

1) Si una jurisprudencia que determina la declaración de nulidad por abusiva de una cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos de formalización, novación o cancelación de un préstamo con garantía hipotecaria:

  1. Puede moderar dicha cláusula en cuanto a sus efectos restitutorios.
  2. Si se considera una moderación de la declaración de nulidad, la distribución por mitad entre prestamista y prestatario, de los gastos de notaría y gestoría.
  3. Si se considera una quiebra al principio de no vinculación al consumidor de una cláusula abusiva, el hecho de imponer al mismo el abono de los gastos de tasación del inmueble y el impuesto que grava la constitución de hipoteca derivados de la formalización del préstamo, a pesar de dicha declaración de nulidad, y si resulta contraria a la Directiva la atribución al prestatario de la carga de probar que no se le permitió aportar su propia tasación del inmueble.
  4. Si se considera una quiebra al principio de no vinculación al consumidor de una cláusula declarada nula, que los gastos referentes a modificaciones o cancelaciones de la hipoteca, tenga que seguir soportándolos el prestatario.

2) Si una jurisprudencia nacional que excluye parcialmente el efecto restitutorio de la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula de gastos, serían contrarios al efecto disuasorio frente al empresario.

3) Se cuestiona si a la vista del principio de no moderación de las cláusula declaradas nulas establecido en la jurisprudencia del TJUE, y a la vista del principio de no vinculación de la Directiva, puede resultar contraria una jurisprudencia nacional que modera los efectos restitutorios tras la declaración de nulidad de una cláusula que atribuye al prestatario todos los gastos de formalización, novación o cancelación, amparándose en el interés del prestatario.

Sobre la comisión de apertura

1) Si la jurisprudencia que establece que la comisión de apertura supera automáticamente el control de transparencia:

  1. puede suponer una quiebra del principio de inversión de la carga de la prueba establecido en la Directiva (que dice que es el profesional quien debe de probar que se ha facilitado la información suficiente), no teniendo que probar el profesional que ha proporcionado información previa y negociación individual de la misma.
  2. Si es contrario a la directiva y a la jurisprudencia del TJUE, las sentencias que consideran que un consumidor debe de conocer por sí mismo la comisión de apertura por ser una práctica habitual de las entidades financieras.
  3. Si es contrario a la Jurisprudencia del TJUE, otra que establece que la comisión de apertura no puede ser analizada en cuanto a su carácter abusivo por referirse a la definición del objeto principal del contrato, o por el contrario debe entenderse que tal comisión de apertura no supone parte del precio del contrato sino una retribución accesoria, y por lo tanto debe permitir al juez nacional el control de transparencia y/o de contenido para determinar así su abusividad con arreglo al derecho nacional.
  4. Si no ha sido negociada individualmente y no se acredita por la entidad financiera que responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato, debiendo ser declarada nula por el juez nacional.

Sobre la imposición de costas en los procedimientos judiciales en los que se demanda la nulidad de cláusulas abusivas

1) Se cuestiona si la condena en costas al profesional, derivada de un procedimiento en el que se ejercitan por un consumidor acciones de nulidad de cláusulas abusivas, y se obtiene dicha declaración de nulidad por abusividad por parte de los Tribunales, debe ir aparejada al principio de no vinculación y al principio de efecto disuasorio al profesional, cuando estas acciones de nulidad sean estimadas por el juez nacional, con independencia de la restitución concreta de cantidades a que la sentencia condene, al entender además, que la pretensión principal es la declaración de nulidad de la cláusula y que la restitución de cantidades es sólo una pretensión accesoria inherente a la anterior.

Sobre el plazo de prescripción para restituir al prestatario las cantidades abonadas indebidamente en base a una cláusula declarada abusiva

1) Si a la vista del principio de no vinculación y del principio del efecto disuasorio de la Directiva, los efectos restitutorios derivados de una declaración de nulidad por abusiva de una cláusula, pueden ser limitados en el tiempo mediante la apreciación de la excepción de prescripción de la acción de restitución de cantidad, aunque la acción de nulidad radical que declare la abusividad de la cláusula sea imprescriptible conforme a la legislación nacional.

Ya consta la llegada al TJUE de la cuestión prejudicial del Juzgado de 1ª Instancia de Palma de Mallorca, habiéndosele asignado el número de asunto C-224/19.