El Supremo resolverá si el tercer hijo en gestación permite aplicar el ITP reducido al comprar casa

La Comunidad de Madrid aprobó en su día el Decreto Legislativo 1/2010, en cuyo artículo 29 se contempla un tipo reducido del 4% para la adquisición de vivienda por familias numerosas. Es decir, para las que lo sean al tiempo de comprar la vivienda.

Sin embargo desde hace tiempo vengo defendiendo en Tribunales que ese tipo reducido debe ser igualmente aplicable a las familias con un hijo en gestación en el momento de comprar vivienda. Hijo que, precisamente, es el que les otorga el derecho a ser familia numerosa. Y que tienen derecho a ese beneficio fiscal si finalmente ese tercer hijo nace felizmente con vida, y enteramente desprendido del seno materno.

Hasta la fecha, he logrado el reconocimiento de la aplicación del tipo reducido en Madrid (varias sentencias del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad así lo avalan), y en Cantabria. Y he tenido conocimiento de que idéntica reclamación ha sido rechazada en Galicia.

Sin embargo, la batalla continúa, y en este momento ha llegado a su punto decisivo. Y es que el Tribunal Supremo me acaba de notificar la admisión a trámite del recurso de casación que la Comunidad de Madrid planteó contra la primera sentencia del TSJ de Madrid que estimó mi recurso sobre esta cuestión. 

Pero ¿qué es lo que va a decidir el Tribunal Supremo y por qué puede afectar a muchos contribuyentes?

Los efectos favorables (tributarios) para el concebido no nacido

El Auto dictado por el Supremo resume muy bien la controversia y las distintas posiciones de las partes.

Así, el TSJ de Madrid, estimando mi recurso, consideró que conforme al artículo 29 del Código Civil, el hijo concebido debe ser considerado como nacido para los efectos que le sean favorables, lo que permitiría la aplicación del tipo reducido en la fecha de devengarse este impuesto y a los efectos de determinar su importe, no pudiéndose diferenciar lo que beneficia económicamente a los padres y de lo que beneficia a este hijo no nacido.

Sin embargo, en opinión de la Comunidad de Madrid la negativa a aplicar el tipo reducido no vulnera derechos del concebido no nacido (nasciturus), ni existen efectos favorables de éste a proteger. Y ello, porque el sujeto pasivo del ITP son los padres que adquieren vivienda y no el concebido no nacido.

Pues bien, considera el Supremo que la protección que existe para el concebido no nacido en el ámbito civil, “se contrae acentuadamente en ámbito tributario, debido a la exigencia de personalidad jurídica para ser sujeto de derechos y obligaciones fiscales.” Es decir, que quien no tiene personalidad jurídica (y el nasciturus todavía no la tiene), no puede ser sujeto de derechos y obligaciones fiscales.

A pesar de ello, reconoce el Supremo que “lo cierto es que el Derecho evoluciona y reconoce cada vez con más frecuencia nuevos ámbitos de poder a entes no personificados cuya capacidad se acepta expresamente.” Y pone como ejemplo el artículo 35.4 de la Ley General Tributaria, cuando dispone que tendrán la consideración de obligados tributarios en las leyes en que así se establezca, “las herencias yacentes, comunidades de bienes y demás entidades que, carentes de personalidad jurídica, constituyan una unidad económica o un patrimonio separado susceptibles de imposición”.

La cuestión de interés casacional admitida a trámite por el Supremo (Auto de 14-1-2026)

Finalmente el Tribunal Supremo ha admitido a trámite el recurso de casación planteado por la Comunidad de Madrid. Ello, fundamentalmente, por existir criterios contradictorios entre distintos Tribunales Superiores de Justicia (recordemos que el TSJ de Galicia rechazó la aplicación del tipo reducido), y por tratarse además de una cuestión sobre la que no hay jurisprudencia.

En concreto, la cuestión de interés casacional admitida consiste en “determinar si un beneficio fiscal previsto para las familias numerosas (en este caso, tipo reducido del 4% a la transmisión de un inmueble que vaya a constituir la vivienda habitual de una familia numerosa) resulta aplicable cuando el sujeto pasivo, en el momento del devengo del impuesto que grava la operación, no es titular de una familia numerosa, definida como tal en la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas, pero el hijo que atribuiría tal condición está ya concebido en ese momento, sobreviviendo tras el nacimiento posterior.”

¿Por qué la sentencia que dicte el Supremo puede ser beneficiosa para muchos contribuyentes?

Estamos ante una cuestión de interés casacional que se refiere en principio al tipo reducido de ITP para familias numerosas en la Comunidad de Madrid, pero que sin embargo puede tener consecuencias para un gran número de contribuyentes.

Así, si el Tribunal Supremo reconociera que la aplicación del tipo reducido de ITP previsto en la Comunidad de Madrid es un efecto favorable para el concebido no nacido, la doctrina que fije beneficiaría previsiblemente a otros contribuyentes que pretendan aplicar tipos reducidos similares regulados en otras comunidades autónomas. 

Además, si finalmente el Tribunal Supremo declara que el nasciturus es sujeto de derechos fiscales, se abriría previsiblemente la puerta a aplicar la doctrina casacional a otros beneficios fiscales previstos para la familia numerosa en otros impuestos, como puede ser el IRPF. De esta forma, el tercer hijo en gestación (una vez confirmado el nacimiento), daría derecho a aplicar estos beneficios fiscales.

Todo ello podría permitir que las familias que en su día no disfrutaron de tales beneficios fiscales por no haber nacido todavía el tercer hijo por encontrarse en gestación en el momento del devengo, pudieran solicitar la devolución de ingresos indebidos una vez confirmado el nacimiento con vida del tercer hijo que les otorgó la condición de familia numerosa.

A todo ello hay que añadir el interesantísimo aspecto provida que tiene este asunto, y que para bien o para mal puede acabar afectando a los futuros derechos que se pretendan reconocer al concebido no nacido.

La Comunidad de Madrid, 'Dr. Jekill y Mr. Hyde' con las familias numerosas

No quiero culminar estas líneas sin dejar de referirme a la extraña forma en que la Comunidad de Madrid y su Abogacía se están comportando con las familias numerosas, digna de la afamada novela de Robert Louis Stevenson, “El extraño caso del Dr. Jekyll y Mr. Hyde”. 

Y es que mientras que la Comunidad ya ha procedido a la apertura del trámite de consulta pública previa a la elaboración del “Anteproyecto de ley por el que se asimila el concebido no nacido al hijo ya nacido en el ámbito de las competencias que corresponden a la Comunidad de Madrid”, su Abogacía no sólo está oponiéndose a la aplicación del tipo reducido en este caso, sino que como hemos visto ha recurrido en casación ante el Tribunal Supremo la primera sentencia del TSJ de Madrid que reconoció este derecho a las familias numerosas.

En definitiva, mientras que la Comunidad se comporta como el amable y bondadoso Dr. Jekyll cara a sus contribuyentes familia numerosa, abanderando unas políticas de familia provida con las que siempre estaré plenamente de acuerdo, la Abogacía de esa misma Comunidad persigue y acosa a esos mismos contribuyentes como lo haría Mr. Hyde, no dejando sin recurrir ninguna resolución o sentencia que les reconoce el derecho a aplicar el tipo reducido, y agotando además todos los recursos disponibles hasta llegar ante el Tribunal Supremo.

Estamos en consecuencia ante un caso de incoherencia administrativa digno de estudio. Y lamentablemente, tal forma de actuar incoherente empaña la valiente causa provida impulsada por la Comunidad de Madrid, y puede acabar generando dudas sobre su veracidad.