Hacienda da marcha atrás en el hachazo fiscal a los extranjeros que invierten en el inmobiliario español

Hacienda puntualiza el cambio fiscal que introdujo a finales del año pasado y que abría la puerta a obligar a pagar el Impuesto sobre el Patrimonio y el tributo a las grandes fortunas a todos los extranjeros con inversiones inmobiliarias en España, ya fuera directa (con la compra de activos) o indirecta (a través de participaciones en sociedades).

Según publica el diario Expansión, la Dirección General de Tributos ha aclarado que no están sometidos al pago de estos impuestos aquellos no residentes que inviertan de forma indirecta en el inmobiliario español. 

“Este criterio de la DGT abre un escenario muy positivo para la inversión inmobiliaria en España a través de sociedades cotizadas, aportando certeza a los inversores no residentes sobre su no sujeción al Impuesto sobre el Patrimonio o al ITSGF”, ha afirmado Carmelo de Andrés, abogado de Uría Menéndez, al diario económico.

En una consulta de un caso de una sociedad afincada en México, el organismo de Tributos ha determinado que "no se cumplen las condiciones previstas en el artículo 5.Uno.b) de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio", por lo que "las participaciones de las que es titular directo el consultante no se entenderían situadas en territorio español, no estando sujeto este al Impuesto sobre el Patrimonio en España por obligación real por la titularidad de dichas participaciones”. Respecto al impuesto sobre las grandes fortunas, la DGT ha aclarado que "en la medida que el artículo 3.Cinco de la Ley 38/2022, se remite a la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio en lo relativo al sujeto pasivo, el consultante tampoco estará sujeto al ITSGF por obligación real por la titularidad de las participaciones en la entidad”. 

Cuándo se produjo el cambio fiscal

Como publicó idealista/news en marzo, el cambio fiscal en cuestión vino recogido como disposición en la Ley 38/2022, de 27 de diciembre, sobre la puesta en marcha de los gravámenes temporales a los sectores energético y financiero, así como el Impuesto de Solidaridad, más conocido como el tributo a las grandes fortunas. Y pasó desapercibido. 

La normativa, publicada en el BOE el 28 de diciembre de 2022 y en vigor desde el día 29 de diciembre, incluía en la Disposición final tercera la modificación del “apartado uno del artículo 5 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio”, y e incluía como sujeto pasivo de este tributo a los no residentes que tengan inmuebles en España tanto de forma directa como indirecta. Un cambio que, por extensión, también afectaba al impuesto a las grandes fortunas,

Tal y como reza el punto b de la disposición, “Por obligación real, cualquier otra persona física por los bienes y derechos de que sea titular cuando los mismos estuvieran situados, pudieran ejercitarse o hubieran de cumplirse en territorio español. A tales efectos, se considerarán situados en territorio español los valores representativos de la participación en fondos propios de cualquier tipo de entidad, no negociados en mercados organizados, cuyo activo esté constituido en al menos el 50%, de forma directa o indirecta, por bienes inmuebles situados en territorio español. Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes contabilizados se sustituirán por sus respectivos valores de mercado determinados a la fecha de devengo del impuesto. En el caso de bienes inmuebles, los valores netos contables se sustituirán por los valores que deban operar como base imponible del impuesto en cada caso”.

Así, todos los no residentes que tuvieran inmuebles en España, ya sea de forma directa o indirecta (a través de una sociedad o cualquier tipo de entidad, residente o no), y al menos la mitad de los activos de dicha persona jurídica sean inmuebles y estuvieran situados en el mercado doméstico, deberían pagar el Impuesto sobre el Patrimonio y el impuesto sobre las grandes fortunas.

Los expertos alertaban del impacto y esperaban una aclaración

Los expertos consultados por idealista/news ya alertaron de las implicaciones que podrían tener dichos cambios, aunque también daban por hecho que el legislador tarde o temprano tendría que aclarar su alcance. 

Según Antonio Sánchez Recio, socio de PwC Tax & Legal, “la Dirección General de Tributos llevaba tiempo pensando cómo aplicar el Impuesto de Patrimonio a quienes creaban una sociedad y escapaban de tener que tributar por Patrimonio. Con cierto sentido, se ha querido atacar esto, pero el legislador se ha pasado de frenada y la redacción contempla más supuestos del que se quería solventar. Tiene más alcance del que creemos que quería el legislador”.  

Por ejemplo, la modificación habla de inmuebles en general, sin diferenciar entre viviendas y otros activos afectos a una actividad económica (locales comerciales, naves logísticas, centros comerciales, terrenos…) y tampoco distingue entre tenedor de inmuebles en España e inversores (es decir, entre quienes tienen una propiedad para su uso y disfrute y quienes buscan una rentabilidad económica a través de una inversión).

Así, insiste Sánchez Recio, “el inversor que compra participaciones o acciones en un fondo de inversión cuya cartera esté compuesta principalmente por inmuebles ubicados en España también está dentro del hecho imponible”. Por ejemplo, sería el caso de un particular alemán que tiene participaciones en una entidad alemana cuyo principal activo son inmuebles ubicados en Mallorca.

La Asociación Española de Asesores Fiscales (AEDAF) también consideraba que la modificación “podría tener como finalidad loable de otorgar un tratamiento tributario equitativo para los inmuebles radicados en España titulados por no residentes a través de sociedades (que antes no tributaban)”, pero alertaron de la falta de precisión del legislador a la hora de redactar el cambio, ante la urgencia con la que se tramitó la normativa para que el impuesto a bancos, energéticas y grandes fortunas entraran en vigor en 2022, y en la que no se aceptaron enmiendas presentadas por otros partidos políticos.

“Con la modificación se pretende corregir dicha ausencia de gravamen. Sin embargo, la regla se aplica con independencia del porcentaje de participación del contribuyente no residente en la entidad no residente, tenga o no el control sobre la misma (por ejemplo, fondos de inversión que invierten la mayor parte de su valor en activos inmobiliarios en nuestro país), lo que sin duda debería ser objeto de corrección por parte del legislador. Asimismo, la norma de sujeción determina que, cumplida la norma, el valor atribuible a bienes radicados en España es el 100% del valor de la inversión”, aclaran Alfredo Garcia Prats, miembro del Grupo de Expertos en Derechos y Garantías de los Contribuyentes de AEDAF; y Leonardo Neri, miembro del Grupo de Expertos en IRPF de AEDAF.

Además, los expertos de la Asociación Española de Asesores Fiscales sospechaban que la nueva regulación vigente pudiera "resultar discriminatoria, toda vez que podría darse el caso que la tributación del socio no residente fuera muy superior a la del socio residente que también participa en la misma sociedad, simplemente por la norma de valoración de las participaciones que ha sido recogida en dicha modificación”.

Por su parte, Alicia de Carlos, socia del despacho de abogados Cuatrecasas, recordaba que el cambio fiscal suscitó mucha preocupación porque "la norma aprobada posiblemente se había pensado para situaciones de abuso de derecho (en lugar de adquirir un activo de uso personal directamente lo hago a través de una sociedad para evitar la tributación), pero la redacción, al no contemplar ninguna excepción, tiene una aplicación muy generalizada e incide en múltiples situaciones". 

Desde el despacho de abogados Pérez-Llorca también criticaron el alcance del cambio, y alertaron de que “con la norma actualmente vigente puede darse el caso de que personas físicas no residentes que han invertido en fondos de inversión o cualquier otro tipo de vehículo del que no tengan el control que, voluntariamente o incluso inesperadamente, tienen invertida la mayor parte de su valor en activos inmobiliarios en nuestro país pasen a estar gravados por Patrimonio (y/o el impuesto sobre grandes fortunas). Y de la misma forma, también podrían quedar gravados los no residentes que invirtieran a través de 'family offices' en vehículos o entidades cotizadas, pero que si lo hicieran de manera directa no quedarían sujetas al impuesto. En nuestra opinión, resulta desproporcionado que la norma equipare el caso de un inversor extranjero, que solo espera rentabilidad y no encontrarse problemas burocráticos y fiscales, al caso de otra persona que, disfrutando de los inmuebles subyacentes, verdaderamente ‘interponga’ una persona jurídica y ‘evada’ impuestos”.

Por todo ello, tanto la AEDAF como PwC estaban convencidos de que el legislador debìa corregir o al menos puntualizar el alcance del cambio. “Tenemos la esperanza de que esto acabe precisándose para matizar el alcance, se ya sea a través de una instrucción que pueda hacer la Dirección General de Tributos o a través de consultas específicas. Imagino que harán una distinción entre el uso privativo de los inmuebles del que es negocio”, aclaraba Sánchez Recio.