El Supremo cuestiona el Real Decreto que obliga a la banca a pagar el AJD por inconstitucional

El Tribunal Supremo ha hecho públicas las sentencias del Pleno de la Sala III de lo Contencioso-Administrativo en las que por 15 votos a favor y 13 en contra decidió tumbar el anterior pronunciamiento en el que se obligaba a la banca a pagar el AJD de las hipotecas. Pero este texto contiene una importante consecuencia jurídica: deja fuera de juego el Real Decreto-Ley del Gobierno y deja la puerta abierta a recuperar el AJD pagado en los últimos años.

Las tres sentencias conocidas y que finalmente daban la razón al banco consideran que el cambio en la jurisprudencia del Supremo no estaba justificado. “Se reprocha a los magistrados que hayan modificado la jurisprudencia constante y reiterada del Supremo en esta materia, simplemente, por tener una interpretación distinta a la sostenida por los magistrados que dictaron dichas sentencias. Considera el Pleno que la doctrina de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo no debe depender del criterio de los magistrados que componen, en cada momento, el órgano judicial”, señala José María Salcedo, socio del despacho Ático Jurídico.

Por qué el Pleno del Supremo insiste en que el hipotecado debe pagar el AJD

El Supremo considera que no hay dos hechos imponibles (préstamos y constitución de garantía hipotecaria), sino uno sólo. Éste sería el préstamo y por eso el sujeto pasivo es el cliente, tanto en el simple préstamo, como en el préstamo hipotecario..

Además, sostiene que el cliente también es el que tiene la capacidad económica (según el Tribunal Constitucional, la capacidad de endeudarse es una manifestación de riqueza potencial). Por tanto, el cliente es el sujeto pasivo del AJD: 1) porque prevalece el hecho imponible del préstamo y 2) porque el cliente demuestra capacidad económica.

Qué pasa con el Real Decreto del Gobierno

Recordamos que el Gobierno aprobó vía Real Decreto-Ley que fuera el banco y no el cliente el que pagara el AJD de las nuevas hipotecas. Es decir, modificó el sujeto pasivo, pero no el hecho imponible, dos elementos que van de la mano. “Tenemos, por tanto, un hecho imponible único, que gira en torno al préstamo (y no la hipoteca), pero un sujeto pasivo que ahora es el banco, y no el cliente”, añade Salcedo.

Esto significa que el Real Decreto-Ley va en contra de toda la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Tras la publicación de estas sentencias del Pleno, el Real Decreto-Ley queda en un brete ya que podría ser inconstitucional, al establecer que el sujeto pasivo son los bancos, a pesar de que el Supremo ha considerado que los clientes son los que tienen capacidad económica. “Se pretendería exigir el AJD a un sujeto pasivo (los bancos), sin capacidad económica”, subraya Salcedo.

Además, la puerta para seguir reclamando el AJD de los préstamos hipotecarios de forma retroactiva a Hacienda, seguiría abierta. Salcedo recuerda que, sobre esta cuestión se ha pronunciado el magistrado Navarro Sanchís en su voto particular a las sentencias, al que se han adherido tres magistrados más. Sostienen los magistrados disidentes que el Real Decreto-Ley aclara, en interpretación auténtica, quién es el sujeto pasivo del AJD. Y añaden que dicha norma zanja la cuestión, asumiendo la interpretación contenida en las sentencias del pasado mes de octubre, que el Pleno ha considerado ahora erróneas.

En definitiva, en opinión de José María Salcedo, el Real Decreto-Ley 17/2018 no contenta a nadie. Hacienda ve cómo la vía para seguir exigiéndole el AJD pagado en los últimos cuatro años, no ha quedado definitivamente cerrada. Dicha reclamación retroactiva podría afectar también a los bancos.

Los bancos, además, se enfrentan al pago del AJD desde la entrada en vigor de la norma pero, visto lo visto, podrían reclamar su inconstitucionalidad, por no ser ellos los que manifiestan capacidad económica en la operación.

“En definitiva, el Real Decreto-Ley, lejos de solucionar los problemas y zanjar la polémica, ha contribuido a avivarla”, concluye el socio de Ático Jurídico.