El Supremo aclara: la comisión de apertura de una hipoteca puede ser válida si hay transparencia

El Tribunal Supremo ya se ha pronunciado sobre si la comisión de apertura de una hipoteca es o no abusiva. El alto tribunal tenía que establecer su criterio al respecto después del fallo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) del pasado 16 de marzo en el que consideraba abusiva esta comisión. Ahora, el Supremo señala que hay que analizar la comisión de apertura caso por caso, pues en el asunto concreto analizado se cumplen los requisitos de transparencia. Además, descarta la necesidad de que los bancos tengan que justificar que dicha cláusula se ha destinado a un servicio efectivamente prestado.  

En la sentencia 816/2023, de 23 de mayo, el Supremo deja claro que no hay una solución única en torno a la validez o no de la comisión de apertura de la hipoteca, con lo que se muestra a favor de analizar caso por caso, en función de la prueba practicada.

Se trata de un pronunciamiento contrario al del tribunal europeo pues éste señaló que la Directiva europea se opone a una jurisprudencia que determine que la comisión de apertura forme parte, o se considere, como objetivo principal del contrato, y, por tanto, elemento esencial sobre el que no se puede hacer examen de abusividad.

Esta sentencia de Europa dejaba abierta la puerta a los órganos jurisdiccionales (los jueces españoles, en definitiva), para que valoren ellos si el hipotecado, al firmar esa cláusula, estaba en condiciones de conocer sus consecuencias económicas, así como la naturaleza de los servicios que la entidad financiera dice que se prestan y que justifican su cobro. 

Ahora el Tribunal Supremo ha entrado a analizar en el caso concreto si la cláusula de apertura es abusiva o no. Y ha revocado la sentencia de apelación de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en la que Caixabank había sido condenada. En concreto, la Audiencia consideró que la comisión de apertura de 850 euros en un préstamo de 130.000 euros había sido abusiva porque el banco no había justificado que el cobro de dicha comisión se correspondía con algún servicio efectivo.

Ahora el Supremo se muestra contrario a la Audiencia Provincial ya que, amparado por el tribunal europeo, ha podido analizar el caso concreto y ha determinado que la comisión de apertura es clara y comprensible.

En el caso analizado, el Supremo alega que el importe cobrado de 850 euros supone un 0,65% del capital prestado, en línea con el coste medio de las comisiones de apertura en España, ya que oscilan entre el 0,25% y el 1,50% del capital prestado para la compra de una vivienda. Así, estima que esta comisión es proporcional.

Además, en la escritura pública ante notario se dispuso de un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta eran coincidentes con el documento público. Además, dicha escritura estuvo a disposición de los consumidores en la notaría durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento. Por ello, el Supremo señala que la cláusula figuraba claramente en la escritura pública, individualizada y resaltada como un pago único e inicial si se disponía de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió.

Mientras la Audiencia Provincial basó su decisión en que no se justificó en qué consistieron los servicios retribuidos con la comisión de apertura, el Supremo alega que dicha cláusula fue transparente y no abusiva.

Por todo ello, el alto tribunal español deja claro que la comisión de apertura puede ser válida si no es abusiva y si es transparente, y para ello hay que ver caso por caso.

La Sala Primera del Tribunal Supremo sintetiza la doctrina del TJUE sobre la forma de llevar a cabo el control de transparencia y de abusividad.

Para evaluar el control de transparencia la sala parte del concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, asumido en el apartado 57 de la sentencia del TJUE que indica que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito».

La Sala aprecia que, en el caso enjuiciado:

1. Se cumplió con lo previsto en el apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994 (vigente en el momento de la celebración del contrato) que imponía que la comisión (i) debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula. Así, consta en la escritura pública la entrega de un ejemplar de las tarifas de comisiones y que el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.
2. La naturaleza de los servicios prestados en contrapartida de la comisión era fácilmente comprensible por el consumidor, pues la cláusula figuraba claramente en la escritura pública, individualizada y resaltada como un pago único e inicial si se disponía de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió.
3. La carga económica era conocida, pues el coste estaba predeterminado e indicado numéricamente y, además, el prestatario supo de su cobro en la misma fecha y se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.
4. Tampoco existió solapamiento de comisiones por este mismo concepto (estudio y concesión del préstamo), pues no consta que se cobrara por ello otra cantidad diferente. El resto de las comisiones que constaban en el documento correspondían a otros servicios claramente diferenciados.
5. Finalmente, sin incurrir en un indebido control de precios, la sala aprecia que el importe cobrado no es desproporcionado, pues supone un 0,65% del capital prestado y, según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet oscila entre 0,25% y 1,50%.

La Sala concluye que, en este concreto caso, en el que la Audiencia Provincial basó su decisión únicamente en que no se justificó en qué consistieron los servicios retribuidos con la comisión de apertura (requisito de validez descartado por el TJUE), la cláusula fue transparente y no abusiva.