El Supremo avala la retroactividad del impuesto a las grandes fortunas

El Tribunal Supremo ha establecido que exigir un tributo en el mismo ejercicio en que entre en vigor su ley reguladora no vulnera el principio de irretroactividad, siempre que su periodo impositivo sea el año natural, que se devengue el último día de dicho año y que su entrada en vigor haya sido anterior a la fecha de devengo. Es el caso del conocido como impuesto a las grandes fortunas, que entró en vigor el 29 de diciembre de 2022 y que su devengo se fijó el 31 de ese mismo mes.

Así se pronuncia el alto tribunal en una sentencia del pasado 27 de febrero referida al Impuesto sobre los Depósitos de Clientes en las Entidades de Crédito de Canarias, pero que es extrapolable a cualquier tributo que cumpla estas condiciones.

De esta manera, el Supremo avala la aplicación de los nuevos impuestos a la banca, energéticas y grandes fortunas, que fueron aprobados definitivamente y entraron en vigor en diciembre de 2022, pero que se aplican ya al ejercicio completo.

En el caso concreto del tributo canario a los depósitos bancarios, Bankinter interpuso un recurso acerca de la dimensión temporal consistente en determinar si el impuesto, establecido por una ley publicada el 1 de julio de 2012, resultaba exigible en el periodo impositivo de 2012, como mantenía la Administración canaria, o por el contrario, solo podía exigirse a partir del 1 de enero de 2023, como defendía Bankinter.

El Supremo determina, en primer lugar, que en contra de lo que postula la entidad bancaria, exigir el impuesto con posterioridad al inicio del periodo impositivo (1 de enero de 2012), no constituye una infracción del artículo 10 de la Ley General Tributaria con relación al principio de seguridad jurídica.

Asimismo, añade que el devengo del impuesto se produce el 31 de diciembre de cada año y, por tanto, con posterioridad al establecimiento mismo del tributo, en este caso el mes de julio del año en curso. "De ahí que resulte certera la alegación de la Comunidad de Canarias, matizando que, en el momento de su creación y entrada en vigor (1de julio de 2012), el impuesto no afecta a un hecho imponible totalmente consumado", reitera el alto tribunal.

Por tanto, asegura que ello es compatible con el artículo 10.2 de la Ley General Tributaria que establece que, "salvo que se disponga lo contrario", las normas tributarias no tendrán efecto retroactivo y se aplicarán a los tributos "sin período impositivo devengados a partir de su entrada en vigor y a los demás tributos cuyo período impositivo se inicie desde ese momento".

Así, el Supremo afirma que la lectura del precepto arroja una "conclusión evidente" y es que, en casos como el presente, no sería posible exigir el tributo sino a partir del periodo impositivo "que se iniciara" tras su entrada en vigor. Sin embargo, el propio artículo 10.2 de la Ley General Tributaria contiene la previsión de que "se disponga lo contrario", como aquí ocurre.

Y en este caso, subraya el Supremo, la ley del tributo es "clara", tanto al determinar la fecha a partir de la cual surte efecto la creación del tributo (1 de julio 2012), como al establecer el momento del devengo (último día del período impositivo) y la obligación de realizar el pago a cuenta "correspondiente al período impositivo 2012 (...) a lo largo del mes de noviembre de 2012".

Por qué la aprobación de impuestos retroactivos puede ser contraria a la Constitución

En principio, no se pueden prohibir constitucionalmente las normas tributarias retroactivas, tal y como lo estableció el propio Constitucional en la sentencia 126/1987, donde declaró que no existe una prohibición constitucional de la legislación tributaria retroactiva pues ello “podría hacer totalmente inviable una verdadera reforma fiscal”. Además, el Tribunal recordó que el Anteproyecto de Constitución contemplaba que la prohibición de retroactividad se extendiera también a las Leyes Fiscales, prohibición que desapareció en el texto definitivo.

Pero lo cierto es que el Constitucional sí puede considerar que se cuestione la legitimidad constitucional de la retroactividad de un impuesto cuando dicha eficacia retroactiva entra en colisión con otros principios constitucionales, como pueden ser la capacidad económica, la seguridad jurídica, la interdicción de arbitrariedad, incluso aunque estemos ante un supuesto de retroactividad impropia o grado medio, y es el caso del ISGF.

Para José María Salcedo, socio director de Salcedo Tax Litigation, la afectación al principio de seguridad jurídica resulta evidente. “Y ello, teniendo en cuenta que estamos ante una norma aprobada a final de año, pero que afecta a contribuyentes que, por obligación personal, o real, ya no pueden librarse de caer en las redes del impuesto de Solidaridad (ISGF)”, subraya.

Pensemos, por ejemplo, en contribuyentes que tengan el carácter de residentes en España, por haber pasado más de 183 días en España durante el ejercicio de 2022. Y que pudieran haber variado su residencia, si hubieran conocido a tiempo el nuevo impuesto que pretendía exigir el Estado español.

O en contribuyentes no residentes que tributarán en el impuesto de Solidaridad por obligación real, al haber adquirido propiedades en España durante el ejercicio 2022. Y que, si hubieran conocido los planes del Gobierno, probablemente hubieran invertido en otro país. 

En opinión de Salcedo, el impuesto a las grandes fortunas es un tributo trampa y cuyos efectos retroactivos han dejado en fuera de juego a muchos contribuyentes. En su opinión, supone una flagrante vulneración del principio de seguridad jurídica, que ha hecho saltar por los aires la planificación fiscal de los contribuyentes, a la hora de fijar su residencia, y a la hora de decidir en qué territorio materializar sus inversiones.