El requisito de contar con un empleado para que el alquiler sea actividad económica, bajo la lupa del Supremo

Son muchos los beneficios fiscales asociados a la consideración del alquiler como actividad económica. Por ello, existe desde hace años una guerra de guerrillas entre contribuyentes y Administración en la que se pelea cada palmo de terreno legal, y se entra a analizar al detalle cada supuesto de hecho.

Y es que aunque no existen grandes beneficios entre que el arrendamiento tribute como rendimiento del capital inmobiliario o como actividad económica en el IRPF, la cosa cambia si hablamos de otros impuestos. Así, el grueso de las ventajas fiscales se concentra en impuestos como el de Patrimonio, o en el de Sucesiones y Donaciones. Y es que en estos impuestos el hecho de que un arrendamiento sea considerado actividad económica puede ahorrar a los contribuyentes muchos miles de euros.

Dichos beneficios fiscales se concretan en la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio de los inmuebles dedicados a la actividad de arrendamiento por considerarlos patrimonio empresarial. O de las participaciones en entidades con inmuebles dedicados a tal actividad de arrendamiento. Además, y si nos fijamos en el Impuesto sobre Sucesiones, la transmisión mortis causa de inmuebles afectos a una actividad de arrendamiento está bonificada en este impuesto, pudiendo adquirirse los inmuebles casi gratis por los herederos.

Por tanto, el patrimonio inmobiliario dedicado al arrendamiento no tributará en el Impuesto sobre el Patrimonio de su propietario si se considera que existe una actividad económica. Y además, podría transmitirse en condiciones fiscalmente muy ventajosas a sus herederos.

Se trata en definitiva de un pastel demasiado goloso para los contribuyentes, presentándose un campo casi expedito para la planificación fiscal. Y es que lo cierto es que sobre el papel todo parece bien simple, ya que para que el arrendamiento se considere actividad económica basta con tener al menos una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa, que es el requisito exigido en el artículo 27.2 de la Ley del IRPF.

Sin embargo, la realidad es mucho más compleja, y prueba de ello son dos recientes Autos admitidos a trámite por el Tribunal Supremo que han acordado decidir cuestiones referidas al cumplimiento de, en apariencia, tan sencillo requisito.

El primero de ellos es el Auto de 10-4-2024 (recurso 2197/2023), que se refiere al Impuesto de Sucesiones y a la necesidad real de contar con un empleado en la actividad, en el supuesto en el que apenas existen alquileres a gestionar.

En este caso, el propio Tribunal Supremo reconoce que no se trata de una cuestión totalmente nueva. Y es que el Alto Tribunal ya declaró en su día (STS 15-9-2011)  que “querer reducir la actividad empresarial a la necesidad de tener empleados (…), y en base a ello a afirmar que como no se tienen no se desarrolla actividad empresarial, no es correcto, ya que la actividad empresarial se define por la actividad que se desarrolla, siendo la existencia de empleados no un dato a tener en cuenta, pero no lo esencial, que consiste en la ordenación de medios para desarrollar la actividad.”

Por ello, en sentencia de 13-2-2017 reconoce el Tribunal Supremo que la constancia de una actividad empresarial se define por la actividad que se desarrolla, siendo la existencia de empleados o no un dato a tener en cuenta, pero no lo esencial, que consiste en la ordenación de medios para desarrollar una actividad de beneficio.

Por tanto, la clave es si existe o no dicha ordenación de la actividad. Y el problema es que en el caso que ha llegado al Supremo dicha ordenación de la actividad no está del todo clara. Ello, a pesar de que había dieciséis inmuebles arrendados y por tanto, sobre el papel, trabajo de sobra que justificara la contratación de una persona empleada.

Sin embargo, en el caso planteado al Supremo la entidad había contratado los servicios de una empresa externa para realizar todas las gestiones y actuaciones que se requiriesen “in situ” respecto a catorce de los dieciséis alquileres. Así, esta empresa se ocupaba de la publicitación y búsqueda de inquilinos, de la formalización de los contratos y de la atención a los inquilinos en cualesquiera incidencias que se pudieran plantear durante la vigencia de los contratos; y no sólo eso, porque esta empresa también realizaba el cobro de las rentas a los inquilinos e incluso llevaba a cabo por cuenta de la arrendadora el pago de algunos gastos.

De esta forma, el único empleado de la entidad arrendadora quedaba liberado de tener que realizar cualquier actuación respecto de los catorce inmuebles reseñados, más allá de la contabilización y el archivo de los documentos, así como de la emisión de algunas facturas. Sus quehaceres, por tanto, quedaban limitados en la práctica a la atención de dos únicos contratos de arrendamiento, llegando la Administración Tributaria a la conclusión (probablemente con bastante envidia) de que las tareas propias de gestión de los dos alquileres realizadas por ese empleado no debieran suponerle más de media hora al día.

Pues bien, teniendo todo lo anterior el Tribunal Supremo ha considerado necesario revisar su jurisprudencia por si fuera necesario reafirmarla, reforzarla o completarla. Por ello, ha acordado “Determinar si para aplicar la reducción prevista en el artículo 20.2 c) de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, en relación con la actividad de arrendamiento de inmuebles, basta con acreditar el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 27.2 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o, por el contrario, es preciso que la contratación de la persona empleada con contrato laboral y a jornada completa se justifique desde un punto de vista económico.”

Estamos ante una sentencia clave para determinar si además de cumplir a rajatabla la norma, y tener una persona con contrato laboral y a jornada completa, es necesario acreditar el sentido económico de tal contratación.

El segundo Auto del Tribunal Supremo que quiero comentar se refiere a una práctica muy habitual en las entidades dedicadas al arrendamiento de inmuebles. Ello, especialmente, cuando son familiares y tienen una estructura muy reducida, como puede ser la de una simple comunidad de bienes. Y es que en estos casos se ha planteado si el empleado con contrato laboral y jornada completa puede ser uno de los propios socios o partícipes de la entidad, evitándose la entidad tener que contratar a un tercero extraño a la entidad y sus socios.

Estamos como he indicado ante un supuesto muy habitual y recurrente. Y es que este tipo de empresas suelen preferir que la gestión de los alquileres la lleve a cabo un socio o comunero de la entidad, sobre todo cuando se trata de gestionar el arrendamiento de un patrimonio inmobiliario familiar. Y es que siempre es mejor que dicha gestión se encomiende a alguien de la familia, que contratar a un tercero con el que haya que compartir la información de todos los entresijos de la actividad, de la rentas cobradas, etc…

En este casos, el criterio de la Administración es que al ser el contribuyente socio o comunero de la comunidad de bienes faltarían las notas de retribución salarial y de ajenidad. Y ello porque su trabajo repercutiría en él mismo. Además, faltaría también la nota de dependencia, y es que no habría subordinación al ser necesaria su propia voluntad en la toma de decisiones de la comunidad.

Frente a tal criterio de la Administración cabe una interpretación finalista de la norma. Y es que si realmente existe un contrato laboral y a jornada completa, y dicha contratación tiene además un sentido económico, no debería haber problema por el hecho de que el empleado fuera un comunero o partícipe de la entidad.

Estamos en cualquier caso ante una cuestión que en breve resolverá el Supremo. Y es que mediante Auto de 13-3-2024 (recurso 4147/2023) ha acordado “precisar si se cumple la exigencia contenida en el artículo 27.2 LIRPF para admitir que se desarrolla una actividad económica de arrendamiento de inmuebles cuando el contrato laboral se suscribe entre la entidad (comunidad de bienes) y uno de sus partícipes o comuneros; o bien, si debe rechazarse -siempre- el carácter laboral del contrato por la sola circunstancia de ser partícipe o comunera la persona contratada - al no concurrir los conceptos de retribución salarial, ajenidad y dependencia- y si esta interpretación estricta se compadece con las normas jurídicas relativas a la obtención de beneficios fiscales por razón en la sucesión de la empresa familiar, que quedan supeditados al mantenimiento de la actividad económica, atendiendo a los fines perseguidos por esas normas.”

Se trata, en definitiva, de Autos de gran interés, porque resuelven problemas que se dan con mucha frecuencia en la práctica. Sin embargo, la problemática no se acaba ahí, y se extiende a infinidad de supuestos, en función de las características de cada actividad de arrendamiento, y de la forma en que ésta se organice.

Por ello, conviene no tirar la toalla, y recurrir las liquidaciones que pueda dictar la Administración negando la consideración de actividad económica al arrendamiento de inmuebles, previo estudio de las características de la actividad y las circunstancias del caso concreto.

Y es que la existencia de los dos Autos del Tribunal Supremo comentados, que se han dictado en apenas un mes, demuestra que aún queda mucho por decidir en relación con esta materia.