Ojo con donar a tus hijos para escapar del fisco: es posible que te embarguen como representante

Hace unos años el Tribunal Supremo declaró que los niños no son responsables solidarios de las deudas con Hacienda por colaboración en ocultación de bienes. Este criterio choca frontalmente con el que tenía Hacienda y otros tribunales que mantenían justo lo contrario. Sin embargo, Hacienda vuelve a la carga, pero esta vez se dirige contra los propios padres que aceptan la donación en nombre de su hijo. El Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC) da la razón al fisco, y permite declarar responsables a los padres, a pesar de que ellos sólo actuaron en representación de sus hijos. Se trata de una batalla que promete ser larga entre contribuyentes y Agencia Tributaria.

La donación de propiedades a los hijos para evitar responsabilidades frente a Hacienda

Para José María Salcedo, socio director de Salcedo Tax Litigation, estamos ante una situación muy frecuente en la que Hacienda ha estado responsabilizando a los menores de edad que reciben propiedades en donación de sus padres por la deuda tributaria que estos últimos tienen. Esto se basa en lo establecido en el artículo 42.2.a) de la Ley General Tributaria.

Según este artículo, Hacienda considera a los familiares que, a través de cualquier negocio jurídico o contrato, reciben bienes del deudor principal y dificultan el cobro de la deuda como responsables tributarios solidarios.

En estos casos, no se exige al responsable el pago de toda la deuda que tiene el que transmite los bienes, sino únicamente la parte correspondiente al valor de los bienes y derechos transmitidos. En otras palabras, se trata del importe que Hacienda habría podido embargar en caso de que la transmisión no hubiera tenido lugar. Por ejemplo, si un padre tiene una deuda tributaria de 400.000 euros y dona propiedades a sus hijos por valor de 280.000 euros, estos últimos serían responsables únicamente por ese valor, no por el importe total de la deuda tributaria de los padres.

Además, es importante tener en cuenta que no importa si al transmitir los bienes el contribuyente aún no es consciente de que tiene una deuda con Hacienda. En la práctica, es común que Hacienda considere fraudulenta una donación o transmisión, incluso si se realiza mucho antes de que la Administración notifique al contribuyente la liquidación que genera la deuda. Esto se debe a que la obligación de pago para el deudor principal surge desde que se realiza el hecho imponible del impuesto, y a partir de ese momento todo su patrimonio, presente y futuro, queda sujeto al pago de la deuda tributaria.

Por esta razón, cualquier operación que implique la despatrimonialización es minuciosamente examinada por la Administración Tributaria para detectar posibles intentos de eludir el pago de la deuda tributaria presente o futura.

Pero el 25 de marzo de 2021 el Supremo declaró en una sentencia que no puede haber duda de que el menor, que carece de capacidad de obrar, “no puede colaborar (menos aún de manera consciente y voluntaria) en la ocultación de bienes, pues tales conceptos normativos -colaboración, causación, consciente, voluntaria, ocultación, transmisión, finalidad, maliciosa, etc., son privativos de quienes gozan de capacidad de obrar, entre quienes no se encuentran los menores de edad, bajo ningún concepto”.

Añade que el dolo o intención que exige jurisprudencialmente la citada imputación no puede atribuirse a quien, por ser menor de edad, es legalmente inimputable, aunque no se pronuncia en esta sentencia sobre la posibilidad de imputar dichos negocios jurídicos a su representante legal, que actúa en nombre de él.

El Supremo advierte, para quienes crean ver abierta con esta doctrina una vía defraudatoria, que la misma no prejuzga “la validez o la corrección de los negocios jurídicos efectuados, en tanto pudieran ser defraudatorios o celebrados en perjuicio de acreedores, ni priva a la Administración de las acciones que le incumben para rescindir civilmente el negocio jurídico o, en caso de que proceda, emprender la acción penal por alzamiento de bienes, precisamente frente a los criminalmente responsables, entre los que jamás podría encontrarse un menor de edad”.

Vía libre para responsabilizar de la deuda tributaria a los representantes de los hijos

Según adelanta el socio director de Salcedo Tax Litigation, ahora Hacienda sigue explorando otros caminos para cobrar la deuda tributaria y lo está haciendo a través de declarar (vía artículo 42.2.a.LGT) responsables a los representantes legales del menor que actuaron en su nombre y que aceptaron la donación de los bienes.

En su sentencia del 25 de marzo de 2021, el Tribunal Supremo dejó en suspenso esta posibilidad, afirmando que "no podemos pronunciarnos ahora sobre la eventual atribución de responsabilidad solidaria según el artículo 131.5.a de la LGT de 1963, en la redacción aplicable al caso en cuestión, ni tampoco según el artículo 42.2.a de la LGT actual, al representante legal del menor que actúa en su nombre y en su representación. Esto se debe a que, a pesar de los términos de la admisión a trámite, no se trata de una cuestión derivada de los hechos probados ni necesaria para resolver el recurso de casación planteado, aparte del interés casacional hipotético que podría generar dicha cuestión jurídica, debidamente expresada, para establecer una doctrina general, en caso de que se aprecie el interés casacional objetivo necesario para tal fin jurisprudencial".

Por lo tanto, el Tribunal Supremo dejó abierta la posibilidad de decidir sobre la responsabilidad de aquellos que actúan en representación del menor, en caso de que esta cuestión se plantee en el futuro.

Además, el Tribunal Supremo consideró que la administración también puede ejercer "las acciones que le correspondan para la rescisión civil del negocio jurídico o, en su caso, emprender la acción penal por ocultación de bienes, dirigida precisamente contra los responsables en el ámbito penal, donde nunca podría encontrarse un menor de edad".

Con esto, se abre la posibilidad de recurrir a la vía civil (según el artículo 1111 del Código Civil) o a la vía penal (según el artículo 257 del Código Penal), siempre y cuando la insolvencia sea punible.

Un tribunal, a favor de declarar responsables a los padres que aceptan una donación a sus hijos

En una reciente resolución del 19 de mayo de 2023 (00/07249/2020), el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) se posiciona a favor de considerar a los padres responsables de la deuda tributaria cuando acepten, en representación de sus hijos menores de edad, la donación de inmuebles con el propósito de evitar el pago de dicha deuda.

El TEAC declara específicamente que "conforme al artículo 42.2.a) de la LGT, se considera responsable solidaria a la madre del menor por las deudas del cónyuge al actuar como representante de su hijo menor en la donación que implica el vaciamiento patrimonial del deudor principal. Además, se lleva a cabo la donación de la cantidad correspondiente para el pago del Impuesto sobre Donaciones, lo cual evidencia la intención oculta de impedir la acción de cobro por parte de la Administración Tributaria".

Es importante destacar que esta resolución fue emitida en el contexto de un recurso de alzada presentado por el contribuyente y, al no haber sido aún reiterada, no constituye una doctrina vinculante para la Administración Tributaria. Sin embargo, deja en claro la interpretación de Hacienda sobre esta cuestión.

No obstante, resulta discutible que aquellos que actúan únicamente en representación de otros deban asumir todas las consecuencias legales de una operación jurídica en la que no intervienen directamente. Por último, es importante tener en cuenta que el Tribunal Supremo no descartó, en su sentencia previamente citada del 25 de marzo de 2021, que esta interpretación pudiera dar lugar a posibles casos de fraude fiscal al no poder declarar responsables ni a los menores de edad ni, previsiblemente, a sus progenitores. El Tribunal Supremo mencionó: "Somos conscientes de que la conclusión alcanzada podría entenderse, indebidamente, como una especie de habilitación o nihil obstat para llevar a cabo prácticas fraudulentas utilizando de forma inapropiada la doctrina que establecemos".

Según el Supremo, las normas jurídicas, especialmente las de naturaleza sancionadora, deben interpretarse "de manera amplia y corrigiendo su significado no solo desde una perspectiva gramatical, sino también lógica, sistemática y teleológica". No obstante, se debe tener en cuenta el riesgo inherente a esta labor interpretativa, en el sentido de que la doctrina establecida pueda ser utilizada indebidamente para cometer fraude fiscal.

Por todo ello, Salcedo recomienda recurrir los acuerdos de declaración de responsabilidad que, conforme al artículo 42.2.a), LGT, declaren responsables de la deuda tributaria a los padres que actúen en representación de sus hijos menores de edad, al aceptar una donación que perjudique el derecho de crédito de Hacienda.