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Las preguntas sobre vivienda más frecuentes a un notario (última entrega)

las preguntas más frecuentes que se le hace a un notario sobre vivienda
Autor: Redacción

En la última entrega del consejo general del notariado sobre las preguntas más frecuentes que se suelen hacer a los notarios sobre vivienda, destacan dudas sobre qué pasa con la vivienda en caso de divorcio o en caso de cambio de régimen de gananciales a régimen de separación de bienes y en caso de una herencia

49. Me gustaría saber si en el caso de una separación matrimonial de hecho, uno de los cónyuges puede comprar y escriturar a su nombre una casa

Si el régimen económico matrimonial aplicable a los cónyuges separados de hecho fuera el de separación de bienes-bien porque se haya pactado expresamente en capitulaciones, bien porque es el legal en la comunidad autónoma a  la que pertenece-, no existe ningún problema para  la compra, ya que  la titularidad será privativa del cónyuge adquirente

Si el régimen aplicable es el de bienes gananciales, la sociedad sigue existiendo mientras no se produzca una separación judicial de los cónyuges o la disolución del matrimonio por divorcio o fallecimiento de alguno de ellos (art. 1.392 código civil). En este caso, cualquier inmueble que adquiera uno de los cónyuges antes de la disolución del régimen de gananciales se integrará dentro de este y a la hora de liquidar la sociedad habrá que incluirlo en el inventario de todos los bienes que se parten. La circunstancia de que se haya producido una separación de hecho de  los esposos  (temporal o definitiva) no  impide que  los bienes que se compren por cualquiera de ellos sean gananciales

Esta es la regla general y, por tanto, se aconseja regularizar la situación mediante el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales  -si  hay  acuerdo  entre  los  cónyuges-  o  interponiendo  la  correspondiente  demanda  judicial  de separación matrimonial. No obstante, pueden hacerse algunas matizaciones:

- En  supuestos  especialmente graves de  separación de hecho durante  largos  años hay  sentencias de  los tribunales que reconocen que lo comprado pueda ser privativo del cónyuge que lo compra. Sin embargo, estos son casos particulares que no deben servir como pauta general

- Todo  lo que se adquiere a  título gratuito  (es decir, por donación, herencia, cesión no retribuida, etc.) tiene carácter privativo del cónyuge que lo recibe, aun cuando esté casado en régimen de gananciales

- Si la compra la realiza un cónyuge acreditando que el dinero que invierte en ella es de carácter privativo (por ejemplo, porque justifica que el dinero lo ha recibido por herencia o donación o que dicho dinero procede de la  venta de  un bien privativo),  en  tal  caso  el  inmueble que  compre,  aunque  esté  vigente  la  sociedad de gananciales,  tendrá carácter privativo. En este caso,  la  justificación de que el dinero es privativo tiene que hacerse documentalmente, no bastará la simple afirmación o declaración del comprador. Normalmente se hace presentando una escritura anterior de herencia o donación en  la que  figure  la  recepción del dinero, o una escritura anterior de venta en la que el cónyuge figure como vendedor de un bien privativo
Para mayores detalles, a la vista de las circunstancias del caso concreto, le rogamos consulte directamente con su notario

50. Mi pareja y yo adquirimos por mitad una vivienda en la que hemos tenido nuestra residencia habitual y sobre la que pesa una hipoteca. Tenemos una hija en común. Estamos en proceso de separación y quisiéramos saber cuáles son los derechos de cada uno en relación con el inmueble y la patria potestad

A cada uno le corresponde la mitad de la vivienda. Pueden adjudicarlo a uno, que se subrogaría en la hipoteca y también en la obligación personal con el consentimiento expreso o tácito de la entidad acreedora, compensando en metálico al otro por aplicación analógica del artículo 1.062 del código civil

La patria potestad de  la hija  la ostentan ambos y, en principio,  también su ejercicio. Pero si  los padres viven separados y no deciden de común acuerdo, el juez decidirá el progenitor a cuyo cuidado quedan los hijos menores de edad y la contribución de cada progenitor para satisfacer alimentos a la menor

51. Hace 6 meses compré una vivienda en Barcelona junto a mi entonces novia. Continuamos sin estar casados y ella me va a dejar. Yo quiero quedarme el piso. Durante la relación yo he aportado un sueldo tres veces mayor que ella. ¿Qué parte del valor del piso estoy obligado a darle (aún tenemos la hipoteca durante 29 años) para que ella me venda su parte? también me gustaría saber cuánto me va a costar el pago de cambio de escritura y si  tengo que cambiar también la titularidad de la hipoteca

Al no estar casados, en principio el derecho de propiedad sobre la vivienda viene determinado por la escritura de compraventa de la misma, independientemente de cómo se hiciera el pago del precio y de los recibos del préstamo hipotecario. Suponemos que ustedes compraron un 50% cada uno. El hecho de que usted aportase más dinero en los pagos, en principio solo genera un derecho de reembolso de ese dinero a favor de usted y a cargo de su novia
Si están de acuerdo en que usted se quede con  la vivienda, su novia deberá venderle su 50% y usted debería hacerse cargo de la totalidad del préstamo hipotecario, liberándola a ella, o realizar una extinción de condominio por ser indivisible la finca (esta opción conlleva una reducción fiscal, pues solo tributa entre el 0,5 y el 1,5% del valor total de la finca en función de la comunidad autónoma correspondiente). Lo normal será que aprovechen este momento para liquidar todas las cuentas existentes entre ustedes por razón del préstamo, de forma que usted le pague el valor actual de la mitad de la vivienda, descontando la parte proporcional del préstamo pendiente y la cantidad que usted pagó de más, actualizada con el interés legal del dinero

Los trámites que debe seguir son:

1º) hable con el banco para comunicarle que usted se va a quedar con la vivienda y con la hipoteca. El banco tiene que prestar su consentimiento

2º) acuda a su notario con toda la documentación para que elabore la correspondiente escritura de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario
Los gastos son los correspondientes a escritura, registro, impuesto de transmisiones (del 6 al 8% del precio, según la comunidad), iivtnu (impuesto municipal de plusvalía, exento si hace menos de 1 año de la escritura de compra), y honorarios de gestión de documentos. Su notario le concretará estos gastos a la vista de toda la documentación

52. Tengo una tía viuda a la que su marido abandonó hace mucho tiempo sin que ella solicitara la separación o el divorcio, por lo que seguía constando como estado civil casada y en régimen de gananciales. Después de que su marido la abandonase y antes de que éste muriese compró una vivienda que constituye su vivienda habitual. Ahora va a vender esta casa y le han dicho que lo primero que tiene que hacer es disolver la sociedad de gananciales y realizar el cuaderno particional de la herencia para poder adjudicarse la vivienda en su totalidad. Ella no quiere saber nada de la herencia ni de la sociedad de gananciales, solo quedarse con la casa para poder venderla. Tengo varias preguntas sobre el tema: ¿puede realizarse la disolución de la sociedad de gananciales y adjudicación solamente respecto de la casa olvidándose del resto de bienes gananciales y de realizar la partición? ¿hay alguna manera de probar que la vivienda es privativa y que la adquirió con su dinero para evitarse los trámites de la disolución de la sociedad de gananciales y partición de herencia? ¿podrían informarme de los trámites que tiene que realizar para poder vender la casa?

En caso de reclamación judicial, hoy en día los tribunales suelen reconocer la quiebra y disolución de la sociedad de gananciales y el comienzo de un régimen de hecho de separación absoluta de bienes en los casos de ruptura de la convivencia por abandono. Sin embargo, eso solo puede declararlo un juez. A falta de sentencia firme, mientras el matrimonio existe legalmente y no concurre ninguna causa legal de disolución de la sociedad de gananciales, hemos de presumir que esta existe y continúa y que todos los bienes de la pareja son comunes, salvo que se pruebe lo contrario, por ejemplo, acreditando que son bienes donados o heredados

Confirme primero que es la única heredera y la existencia o no de testamento, en lo cual le ayudará su notario. Es posible  la  liquidación y adjudicación parcial de  la herencia, referida solo al piso. Los demás bienes de  la herencia quedarían sin adjudicar, a la espera de que su tía, como única heredera, se los adjudique

53. Si una finca fue comprada o heredada antes del matrimonio, ¿qué derechos adquiere el cónyuge sobre la finca y el valor que pueda generar su reforestación si esta se realiza después de contraer matrimonio? ¿y en el caso de un piso que es de mi propiedad y donde vamos a fijar nuestra residencia? el piso necesita reformas estructurales y mobiliario

Si tras el matrimonio optan por el régimen legal de sociedad de gananciales, los bienes que cada uno de los cónyuges tuviera en propiedad antes de contraerlo serán privativos de cada uno de ellos. Además, no perderán este carácter porque en los mismos se inviertan fondos comunes procedentes de la sociedad de gananciales, si bien esta tendrá un crédito contra el patrimonio privativo del cónyuge titular de esos bienes que se hará efectivo al tiempo de  la liquidación de la sociedad mediante los llamados “reintegros”. En cuanto a la finca rústica deberá tener en cuenta que desde el matrimonio, todos  los productos y ganancias obtenidos por  la misma, se haya o no mejorado con fondos comunes, tendrán ese carácter ganancial
En cuanto al piso, aunque sea privativo de uno de los cónyuges, si se destina a la vivienda habitual de la familia, para realizar cualquier acto de disposición sobre el mismo se exigirá el consentimiento de  los dos  integrantes del matrimonio

54. Soy  titular de un piso  junto con mi compañera sentimental, pero no estamos casados ni tenemos  hijos.  En  testamento  solo  puedo  disponer  libremente  del  50%  de mis  bienes, quedando el resto para mis herederos, en este caso mis padres. Mi voluntad sería dejar toda mi parte del piso a mi compañera. ¿Puedo reflejar en el testamento que mi voluntad es esa?, ¿puedo pedir a mis herederos que renuncien a la herencia?, ¿cómo puedo hacer para que, aunque  parte  del  piso  pase  a mis  herederos,  nunca  puedan  obligar  a mi  compañera  a abandonar este piso?, ¿puedo decir que, si mis herederos no renuncian, se les de su parte legal  en  dinero  de  modo  que  la  titularidad  del  piso  pase  a  ser  exclusivamente  de  mi compañera?

En el testamento puede dejarle la mitad del piso a su pareja. Ese legado será válido siempre que queden bienes suficientes en la herencia para pagar a sus padres la mitad del valor de los bienes que legalmente les corresponde como herederos forzosos. También puede pedirles que renuncien a la herencia, pero ellos son libres para hacerlo o no. En cualquier caso, para que su compañera no se vea obligada a abandonar el piso puede dejarle el usufructo vitalicio
No hay inconveniente en que ordene un legado de dinero en favor de sus padres indicando que es en pago de su legítima, pero podría generar algún problema de valoración en el futuro. Hable con su notario para que le detalle las diferentes alternativas

Tenga en cuenta, además, que si estuvieran casados la legítima de sus padres no sería la mitad sino de un tercio

55. ¿Puedo dirigirme directamente a un notario para efectuar separación de bienes? ¿la separación de bienes impide que las deudas de un cónyuge puedan embargar el 50% del otro cónyuge? y en los bienes comunes, ¿pueden embargar o actuar contra el 50% del que genera la deuda, por ejemplo una casa? ¿si es así, en qué condiciones se queda el otro cónyuge respecto a la casa?

Claro que puede dirigirse directamente a un notario. Tenga en cuenta que sin escritura pública  las capitulaciones matrimoniales carecen de validez. En régimen de separación de bienes las deudas de cada cónyuge son de su exclusiva responsabilidad, a no ser que la obligación se haya contraído para atender las necesidades ordinarias de la familia, en cuyo caso puede responder subsidiariamente el cónyuge no deudor

Pero la respuesta a su segunda y tercera pregunta variará en función de si existiera antes del cambio del régimen económico matrimonial una obligación surgida en un régimen de comunidad, dependiendo la solución del carácter privativo o ganancial de la deuda

Si el régimen de separación de bienes se pacta después de existir un régimen de gananciales y la deuda nació durante el mismo, a ella se aplicarán sus reglas y los bienes comunes responderán “en todo caso” de las obligaciones contraídas por los dos cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro (art. 1.367 del código civil). También responderán los bienes comunes si la deuda se contrajo por uno de los esposos en los casos enumerados en el art. 1.365 del c.c.

Asimismo, cuando el cónyuge deudor sea comerciante, responden de sus deudas todos los bienes gananciales si el otro cónyuge presta su consentimiento expreso o tácito. Este último se entiende otorgado cuando se ejerza el comercio con su conocimiento o si lo ejercía estando soltero y lo continúa durante el matrimonio sin oposición expresa en ambos casos, consentimiento que se puede revocar  

Fuera de estos casos, responde el cónyuge deudor con su patrimonio privativo. Si no fuera suficiente, el acreedor podrá pedir el embargo de bienes gananciales, pudiendo exigir el consorte no deudor que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostente el deudor en la sociedad conyugal, lo que da lugar a su disolución

Lo cierto es que así como el código civil establece una presunción de ganancialidad respecto de los bienes del matrimonio en su artículo 1.361, a las deudas surgidas durante el mismo no les da el mismo tratamiento. Pero está claro que el legislador no pretendió el perjuicio de los acreedores por un cambio de régimen del que pueden enterarse cuando ya sea tarde para hacer efectivo su crédito. En consecuencia, parece defendible que si no queda demostrado que la deuda se contrajo en el ejercicio de actividades excluidas del art. 1.365 del c.c., de la misma responderá la sociedad de gananciales teniendo en cuenta que el “en todo caso” al que se refiere el art. 1.367 del c.c. No excluye que también puedan responder  los bienes comunes en el supuesto de deuda contraída por un solo cónyuge  (el precepto no dice que los bienes gananciales "solo" responden en el caso por él regulado)

Por  tanto  (y  fuera de  los casos en que en  la  subasta  remate alguno o ambos cónyuges, en un  régimen de gananciales), si la deuda fuera únicamente de uno de los cónyuges y este careciera de bienes propios, existiendo en la sociedad de gananciales solo una casa, se embargaría la mitad indivisa de la misma perteneciente al deudor; si de la deuda respondiera la sociedad de gananciales se embargaría toda la finca

En el caso de que la deuda surja durante el régimen de comunidad y posteriormente, subsistiendo la deuda, se otorgase escritura de separación de bienes, también hay que distinguir:

- Si la obligación era privativa de uno de los cónyuges y la casa se adjudica al no deudor y, previa a la inscripción de las capitulaciones en el registro civil, accede la adjudicación al registro de la propiedad, parece sostenerse por la jurisprudencia que la anotación preventiva de embargo accedería al registro de la propiedad siempre que al cónyuge no deudor se le hubiese notificado el embargo antes de que las capitulaciones fueran inscritas en el registro civil. El embargo solo se podría ejecutar en la mitad que corresponde al consorte deudor, ostentando el otro la plena propiedad de la mitad indivisa no embargada

- Si, por el contrario, la deuda fuera de la sociedad conyugal, se embargará toda la casa, pudiéndose constatar la anotación en el registro de la propiedad. Ejecutado el embargo, ninguno de los cónyuges ostentará el dominio de la casa, que pasará a ser propiedad del rematante

No obstante, hay que tener en cuenta que si la vivienda es la habitual de la familia, tanto en caso de ejecución de la mitad indivisa como de toda la casa, el uso de la misma queda a salvo para los cónyuges

56. Querría contarles un caso en que tras el fallecimiento de la causante resulta del testamento lo siguiente: nombra usufructuario universal y vitalicio a su viudo; instituye herederos por partes iguales a sus hijos;  los herederos se  reparten  los bienes por acuerdo y  lo  reflejan en un cuaderno particional; el usufructuario ha cedido parte de los inmuebles a herederos y terceros y estos los están disfrutando en perjuicio del resto de los herederos. ¿Pueden pedir estos la entrega de los bienes que se les adjudicaron?

El viudo puede disponer de su derecho de usufructo en favor de terceras personas, si bien este derecho de usufructo se extinguirá en todo caso cuando el viudo fallezca. En ese momento, los herederos podrán solicitar la entrega material de los bienes usufructuados

57. Mis abuelos quieren pasarme un terreno en propiedad para evitar que luego cualquier familiar, un hijo suyo o un hermano, puedan ejercer alguna acción sobre esta cuestión. ¿Deberíamos utilizar la fórmula de la compra-venta o será más segura una donación?

Aunque vivan sus padres, sus abuelos pueden donarle a usted hasta dos tercios de la herencia, sin necesidad de que el día de mañAna tenga usted que compensarlo con los demás interesados en la herencia (siempre que estén sujetos al derecho común)

58. ¿Si uno de los coherederos no quiere vender, decide la mayoría?

La regla general en nuestro derecho es la unanimidad para los actos dispositivos sobre bienes comunes y la mayoría para los de administración. En defecto de acuerdo, decide el juez

59. Uno de los herederos es insolvente y perseguido por los acreedores; sin embargo, hace uso de dos casas del difunto (su padre) causante del acto de la herencia y/o de su viuda, del coche a nombre del citado difunto y compra fraudulentamente a nombre de la viuda sin pagar a veces. El otro heredero y hermano teme que las deudas que pueda contraer repercutan de algún modo en él. ¿Es esto así?

Respecto de la herencia del difunto padre tiene que tener en cuenta que los acreedores particulares del heredero deudor podrán pedir, pero no impedir la partición, y lo podrán hacer por dos vías, la del art. 1.001 del código civil cuando el heredero deudor haya repudiado la herencia en perjuicio de los derechos de los acreedores; y por la del art. 1.111 del código civil cuando en el patrimonio del heredero deudor no haya bienes bastantes para cobrar sus créditos. Además, podrán intervenir en la partición de la herencia para evitar que se haga en fraude o perjuicio de sus derechos. Pero solo podrán hacer efectivos sus créditos contra la parte que se adjudique en la herencia del heredero deudor

Respecto de las deudas de la viuda, cuando esta fallezca, sus acreedores tendrán derecho a hacer efectivos sus créditos con los bienes de su herencia y podrán impedir la partición hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos

60. Voy a hacer testamento, estoy casada y tengo un hijo de seis años. Tengo propiedades a mi nombre y voy a recibir una herencia por la muerte de mi madre. Quiero que en mi testamento lo que tengo a mi nombre y herede de mi familia sea para mi hijo. ¿Puedo poner un tutor distinto de mi marido para los bienes de mi hijo mientras sea menor?

Tal y como le explicará su notario cuando hable con él para solicitarle la elaboración del testamento, podría nombrar un administrador distinto de su marido respecto de los bienes que su hijo adquiera de usted por herencia u otro título gratuito

Respecto del resto de los bienes, aunque teóricamente podría nombrar un tutor de todos ellos, ese nombramiento, en principio, solo tendría eficacia a falta de ambos padres, y en todo caso tendría que refrendarlo el juez competente. De todos modos, ha de valorar si en la práctica el nombramiento de administrador podría generar roces y problemas familiares que redundasen en perjuicio del menor

61. Siendo propietaria de un piso, ¿qué he de hacer para ponerlo también a nombre de mi hijo?

Depende del tipo de acto que quiera realizar, ya que usted puede disponer del piso a favor de su hijo en vida (es decir, un negocio “inter vivos”) o también establecer el destino del piso para después de su fallecimiento (es decir, otorgar testamento u otra disposición de última voluntad). Si decide por hacerlo en vida, las opciones son varias:

A) realizar una donación, que es un acto de liberalidad y por tanto, sujeta al impuesto de sucesiones y donaciones, que tiene consecuencias para el cálculo de la legítima y que provoca que la adquisición sea solo para su hijo y no para su posible sociedad conyugal

B) si así lo desea, puede realizar un acto a título oneroso, una cesión a cambio de prestaciones personales vitalicias o de una renta vitalicia que están sujetos al impuesto de transmisiones patrimoniales

C)  si usted quiere venderle el piso a su hijo, puede hacerlo también

 

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