
Artículo escrito por Carmen Giménez, abogado titular de G&G Abogados.
Los notarios ya no pueden pedir la anulación de un préstamo hipotecario. Al menos eso es lo que afirma una sentencia dictada por el Tribunal Supremo el pasado 7 de marzo, que afirma que la regulación que contenía la obligación por parte de los fedatarios públicos de controlar la legalidad de las cláusulas de los préstamos hipotecarios no es la adecuada ni la correcta, por lo que ha declarado nula la normativa que recogía esta competencia.
La Orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, recogía que los notarios tenían obligación de examinar el préstamo y denegar su autorización –es decir, no firmarlo– o excluir algunas de sus cláusulas si el mismo no cumplía con lo previsto en dicha orden para la protección y garantías de los consumidores.
Dicha negativa a otorgar la escritura de préstamo hipotecario debía de estar debidamente fundamentada en una resolución que sería dictada por el propio notario y contra la que cabía recurso ante la Dirección General de Registros y Notariado.
Lo que ha hecho el Tribunal Supremo con esta sentencia es decir que la norma que regula esta competencia (el control de la legalidad) no es válida puesto que dicha regulación se tenía que haber hecho por Ley y no por una Orden Ministerial.
Para entendernos y de una manera sencilla, el Tribunal Supremo no se pronuncia sobre el contenido –aunque es obvio que lo deja sin efecto–, sino sobre el continente o forma en la que se ha de legislar esa función o competencia.
Es decir, los notarios siguen teniendo la función –y obligación– de velar para que se cumpla la legalidad, pero no pueden controlar la misma correspondiendo por tanto dicho control en última instancia a los tribunales de justicia.
Y, ¿cómo velan los notarios para que se cumpla la legalidad? Pues revisando que toda la documentación necesaria es la correcta y está bien jurídicamente; asesorando e informando, como garantía de los intereses del consumidor, sobre las ventajas e inconvenientes que puede tener a futuro lo que va a firmar, y muy especialmente de los riesgos que conlleva la operación cuya escritura se va a formalizar, así como recogiendo expresamente dichas advertencias dentro del propio instrumento público.
Los notarios, a pesar de todo, entiendo que pueden negarse a otorgar una escritura pública de hipoteca si detectan que la misma no recoge lo previsto, no solo en la Orden mencionada, sino en la normativa específica que prevé los contenidos de los préstamos y la forma en la que han de actuar las entidades financieras; y ello para salvaguardar los intereses de los consumidores. La diferencia es que esa negativa ahora, tras la Sentencia del Tribunal Supremo, no queda amparada bajo ninguna norma.
Desde mi punto de vista, lo único que no pueden hacer desde el pasado 7 de marzo, es dictar la resolución fundada del porqué se han negado a autorizar la escritura de préstamo, aunque siempre les quedará la vía de informar y ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal, quien desde 2014 tiene facultades para velar por los intereses de consumidores y usuarios.
No sería el primer notario a quien he visto hacer una comunicación a Fiscalía, aunque por otros motivos, y espero que no sea el último.
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