Divorcio con reparto desigual de bienes que no se compensa… ¿donación o acuerdo entre excónyuges?

Con motivo del divorcio, corresponde repartir el patrimonio común y adjudicar a cada cónyuge lo suyo. Ello, por la vía de la liquidación y disolución de la sociedad de gananciales cuando sea el caso, o procediendo a extinguir los condominios que pueda haber sobre los distintos bienes.

Sin embargo, hay ocasiones en las que no ocurre exactamente así, y se llega al acuerdo de que uno de los cónyuges reciba más bienes de los que le corresponden, sin tener además que compensar en metálico al otro. ¿Estamos ante una donación, ante un «regalo» del cónyuge que recibe menos bienes en favor del otro, o ante un acuerdo entre cónyuges?

Esta es la gran pregunta que los Tribunales llevan años tratando de responder. Y si el tema parecía aclarado a raíz de una sentencia del Tribunal Supremo dictada en julio de 2022, una reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid promete reabrir el debate.

Pues bien, para entender qué es lo que está pasando, y para saber cuál es la situación actual, es necesario analizar la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en sentencia de 12-7-2022, y la matización llevada a cabo por el TSJ de Madrid en sentencia de 9-5-2025.

Los diferentes supuestos de hecho planteados al Tribunal Supremo y el TSJ de Madrid

Un primer análisis de la cuestión exige comparar los supuestos de hecho planteados ante el Tribunal Supremo y ante el TSJ de Madrid. Ello, como paso previo para comparar también las distintas soluciones jurídicas y poder extraer de ellas las conclusiones que permitan determinar cómo deben actuar los contribuyentes que se encuentren en esta situación.

Así, en el caso planteado ante el Tribunal Supremo, y como consecuencia del divorcio, uno de los cónyuges recibió más bienes que el otro. Ello, en una situación en la que un reparto equitativo no era posible por el distinto valor de los bienes. Sin embargo, lo llamativo es que el cónyuge que salió perjudicado con la división no recibió tampoco compensación en metálico alguna.

Por el contrario, el supuesto planteado ante el TSJ de Madrid es más extremo. Y es que en ese caso se adjudicó a la esposa la totalidad del activo de la sociedad de gananciales, valorado en 181.000 euros, no adjudicándose bien alguno al esposo. Ello, a pesar de que dicho patrimonio común estaba integrado por varios bienes, motivo por el que a priori podía haberse realizado un reparto mucho más equitativo.

Partiendo de esta diferencia en el supuesto de hecho, veremos cuál ha sido la distinta solución ofrecida por el Tribunal Supremo y el TSJ de Madrid.

La distinta solución jurídica a la que llegan el Tribunal Supremo y el TSJ de Madrid

Pues bien, en el caso del Supremo (sentencia de 12-7-2022) la discusión jurídica se centró en si la operación debía tributar en el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales (ITP) como «exceso de adjudicación», o si por el contrario se trataba de una donación, sujeta al Impuesto de Sucesiones y Donaciones (ISyD).

Y el Tribunal Supremo resolvió que no podía haber tributación en el ITP al no tratarse de una operación onerosa, sino gratuita. Ello, indicando además que sólo puede haber un «exceso de adjudicación» en el ámbito del ITP, y no el del ISyD.

Además, consideró el Supremo que la operación tampoco podía quedar gravada como donación, por no existir «animus donandi». Es decir, porque los cónyuges simplemente llegaron a un convenio o acuerdo que a ambos pareció satisfactorio, sin que se aprecie por parte del que recibió menos bienes la intención de realizar al otro una donación.

Diferente es la solución a la que llega el TSJ de Madrid, aunque ésta se fundamenta en que, como se ha indicado, resuelve un caso mucho más extremo en el que un cónyuge se adjudicó la totalidad de los bienes, y el otro nada.

Así, afirma el TSJ de Madrid, refiriéndose a la sentencia del Supremo, que «nos hallamos ante un caso distinto en el que, no es que a la esposa se le haya adjudicado la vivienda habitual y a su esposo otros bienes y que, como consecuencia de tal reparto, aquella haya resultado beneficiada por el mayor valor de la vivienda habitual frente al de lo recibido por el marido, sino que se liquida la sociedad de gananciales adjudicándose la totalidad del activo de la misma a la recurrente, activo en el que, aparte de la vivienda habitual, existían otros dos inmuebles y el saldo de una cuenta bancaria, no recibiendo el esposo nada en contraprestación, no pudiendo considerarse que nos hallemos ante un convenio por el que los cónyuges disuelven el patrimonio común, sino ante una adjudicación de todo el patrimonio común a la esposa, que implica una adquisición a título gratuito por esta de la mitad del valor del mismo, lo que integra el hecho imponible del Impuesto sobre Donaciones previsto en el artículo 3 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.»

Buscando un punto de encuentro para conciliar ambas sentencias

Pues bien, es evidente que el Tribunal Supremo se enfrentó a un reparto más o menos equitativo, en el que era defendible la conformidad de ambos cónyuges con el acuerdo alcanzado, y la inexistencia de intención alguna de realizar un regalo o donación al otro.

Sin embargo, en la sentencia del Supremo encontramos afirmaciones que tienen vocación de generalidad, y que pueden aplicarse a cualquier supuesto de división matrimonial en el que no exista equivalencia en las adjudicaciones ni compensación en metálico.

El hecho de que ambos cónyuges reciban bienes hace más difícil la prueba de la existencia de intención de donar.

Así, critica el Supremo que «la tesis que ampara la liquidación autonómica por el concepto de ISD examina el exceso de adjudicación, o la ganancia o incremento patrimonial de que se beneficia el cónyuge al que se atribuye o asigna mayor valor, desde la perspectiva de la división y adjudicación de bienes concretos y singulares, no de un conjunto patrimonial, concordado por negocio bilateral de ambos cónyuges, que es la hipótesis habitual en la disolución y reparto derivado de la disolución matrimonial.»

Por tanto, en la medida en que ambos cónyuges reciban bienes, el hecho de que el reparto no sea equitativo no supone necesariamente que estemos ante una donación, debiendo en cualquier caso la Administración probar ese «animus donandi» o intención de donar.

Por el contrario, si el reparto es tremendamente desigual, que es lo que ocurrió en el caso resuelto por el TSJ de Madrid, resultaré a priori más sencillo para la Administración probar la intención de donar necesaria para gravar la operación por el ISyD.

Necesidad de que la «donación» (cuando se refiera a inmuebles) se instrumente en escritura pública

Sin embargo, hay que tener muy en cuenta otro de los motivos por los que el Supremo descarta la existencia de donación. Y éste se refiere a que, viéndose afectados inmuebles en la operación, la presunta donación no se formalizase en escritura pública, incurriendo por ello en causa de nulidad.

En efecto, afirma el Supremo en su sentencia de 12-7-2022 que «ni estamos en presencia de una donación (…), como acto unilateral y lucrativo, ni en sentido civil ni tributario (…), ni de estarlo sería válido, por no haberse instrumentado en escritura pública, lo que en modo alguno consta, esto es, al adolecer, si se tratase de una donación, de una causa de nulidad de pleno derecho, en el caso, aceptado a efectos polémicos, de que un exceso de adjudicación pudiera ser equiparado a una donación, requerido de una forma ad solemnitatem en caso de que recaiga sobre inmuebles.»

Se refiere en concreto el Supremo al artículo 633 del Código Civil, cuando dispone que «Para que sea válida la donación de cosa inmueble, ha de hacerse en escritura pública, expresándose en ella individualmente los bienes donados y el valor de las cargas que deba satisfacer el donatario». Por tanto, en la medida en que el reparto patrimonial afecte a inmuebles y se formalice en un convenio privado no elevado a escritura pública, el contribuyente siempre podrá invocar la inexistencia de donación.

Conclusión: ¿cómo deben actuar los contribuyentes?

De todo lo anterior deben extraerse en mi opinión dos conclusiones para los contribuyentes:

La primera, es que cuando ambos cónyuges reciban bienes como consecuencia del divorcio, será difícil que la Administración pueda demostrar la intención de donar por el mero hecho de que uno de ellos reciba más que el otro y no sea compensado en metálico.

Por ello, no hay que considerar que a partir de ahora todo reparto desigual deba tributar como donación, siguiendo la sentencia del TSJ de Madrid. Y es que no hay que olvidar que esta sentencia resuelve un caso muy peculiar en que uno de los cónyuges no recibió ni un sólo bien, siendo todos ellos adjudicados al otro, sin compensación en metálico.

En segundo lugar, que el hecho de que la supuesta donación, cuando afecte a inmuebles, no se haya formalizado en documento público (como se hubiera hecho si realmente existiese intención de donar), siempre dejará una puerta abierta para que los contribuyentes defiendan que en el reparto desigual no ha existido intención alguna de donar, sino tan sólo un convenio o acuerdo entre cónyuges.