Los expertos, contra el impuesto a las grandes fortunas: “Es innecesario e inconstitucional”

El impuesto a las grandes fortunas apenas lleva un mes en vigor, pero ya ha desatado una oleada de críticas entre la oposición y los expertos del mundo fiscal y tributario, quienes ponen en duda su constitucionalidad.

Así lo manifiesta un informe elaborado por el Instituto de Estudios Económicos (IEE) y catedráticos de Derecho Tributario y Hacienda Pública de varias universidades, en el que afirman que el gravamen tiene tanto defectos de forma como de fondo. Según el documento, el bautizado ‘Impuesto de Solidaridad’, que grava a los patrimonios superiores a los 3 millones de euros, tiene visos de ser inconstitucional por razones como que se ha empezado a aplicar con efectos retroactivos, que da un tratamiento diferente a los contribuyentes nacionales y de origen extranjero, y porque limita las competencias autonómicas en materia fiscal. Además, su tramitación se ha llevado a cabo a través de una enmienda, y no de una Ley Orgánica.  

Un impuesto con visos de ser inconstitucional

Y esta es precisamente una de las principales razones que destaca Luis Manuel Alonso González, catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de Barcelona, quien explica que este gravamen nació con la idea de “resucitar el Impuesto de Patrimonio”, un tributo que no se aplica en todas las autonomías, ya que algunas de ellas lo tienen bonificado, como es el caso de Madrid o Andalucía. “Pero en vez de hacerlo de forma planificada y sosegada, se optó por un instrumento singular: a través de una enmienda a la proposición de ley sobre los impuestos temporales a la banca y a las empresas energéticas”, recalca Alonso González.

Esta manera de introducir el impuesto, según el catedrático, es una forma de “buscar una celeridad máxima para que estuviera vigente en 2022 y evitar controles. Por ejemplo, que el Consejo de Estado interviniera o que se tuvieran que dar plazos de consulta pública…” En su opinión, el Gobierno ha actuado de esta manera para “que no hubiera debate público y político” sobre la puesta en marcha de este nuevo gravamen, ya que, de haber seguido los cauces normales, añade Alonso González, “este impuesto no se hubiera aprobado en 2022, sino en 2023, y hubiera generado un intenso debate”.

El catedrático también afirma que el hecho de introducir el impuesto a través de una enmienda a una proposición de ley es lo que se conoce como “un fraude de ley” e insiste en que “hay límites constitucionales que hay que respetar”, como por ejemplo el artículo 23 de la Carta Magna, que expone que “los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal”.

Su teoría la comparte César García Novoa, catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de Santiago de Compostela, quien califica este caso como “extravagante”, ya que “clona otro impuesto que ya existía (Impuesto sobre el Patrimonio) y esto es algo que no había sucedido nunca”.

García Novoa afirma que el impuesto a las grandes fortunas tiene varios indicios de inconstitucionalidad. Además de ser introducido como enmienda en otra normativa, el catedrático habla de una “violación de la seguridad jurídica” y de una “finalidad armonizadora del impuesto”, tal y como lo refleja la exposición de motivos del gravamen.

Y es que, además de la recaudación, uno de los objetivos del Gobierno para poner en marcha este impuesto es armonizar la tributación de las grandes fortunas en España, para evitar que quienes residan en regiones como Andalucía o Madrid, donde el Impuesto sobre el Patrimonio está bonificado, se libren de pagar este impuesto.

“Armonizar es igualar la tributación. En Patrimonio hay una ley uniforme y las CCAA tienen margen que pueden ejercer o no. Pero este impuesto no es una igualación, sino recortar competencias a las comunidades autónomas”, explica el catedrático. También cataloga esta medida tributaria como “poco afortunada” y recuerda que todas las normativas que hagan referencia a las relaciones financieras entre el Estado y las CCAA deben hacerse a través de leyes orgánicas”, y no de enmiendas como en este caso. Así, supondría una vulneración del artículo 157.3 de la Constitución.

Otro de los motivos que lleva a los expertos a dudar de la validez constitucional del impuesto a las grandes fortunas es el impacto que tiene en la seguridad jurídica.

Como expone Javier Martín Fernández, catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad Complutense de Madrid, “llevábamos cuatro o cinco años en los que personas físicas, principalmente de Latinoamérica, estaban eligiendo España por las bondades que todos conocemos y por la seguridad jurídica, pero aparece este impuesto que sorprende a todos”.

Martín Fernández recuerda que se considera residente a aquel contribuyente que está afincado en España más de 180 días (esto es, más de la mitad del ejercicio fiscal) y que este impuesto, al saltar a la luz en noviembre y tener una tramitación parlamentaria muy rápida, no ha dado margen de actuación a los contribuyentes afectados, que si habían superado dicho plazo ya eran considerados irremediablemente residentes fiscales en nuestro país. Este escenario, según el estudio, podría vulnerar el derecho de los contribuyentes a adaptarse a la normativa vigente y tomar las decisiones financieras que crean convenientes en el marco de su planificación fiscal. Es decir, se trata d un cambio sobrevenido que impide que el contribuyente ejerza su derecho.

En su opinión, este tributo plantea un problema de retroactividad desde el punto de vista de la justicia tributaria y recuerda que hay mucha jurisprudencia al respecto. “Como regla general, y a excepción de lo penal, nuestra Constitución no establece retroactividad de las normas”, insiste el catedrático de la UCM. El documento afirma que la normativa constituye una ‘retroactividad de grado medio o impropia’, contraria a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el principio de seguridad jurídica,

Otro argumento que utilizan los expertos para poner en duda la validez de este gravamen es que establece diferencias entre los contribuyentes residentes y los extranjeros, en tanto en cuanto solo los nacionales tienen un mínimo exento de 700.000 euros, como marca el Impuesto sobre el Patrimonio. Una discriminación que, según Martín Fernández, puede ser contraria incluso al Tribunal de Justicia.

Juan José Rubio Guerrero, catedrático de Hacienda Pública de la Unidad de Castilla-La Mancha y exdirector del Instituto de Estudios Fiscales, también se une a la lista de expertos que mira con recelo esta nueva figura tributaria. Recuerda que “tan solo en Noruega y Suiza se aplica un impuesto parecido a Patrimonio” y asegura que “es un elemento de doble imposición que tiene difícil interpretación en los sistemas tributarios modernos”. “Se plantea como un impuesto de carácter finalista, para financiar políticas para los más vulnerables con lo que se recaude, pero no es más que marketing político. El fin, en mi opinión, es evitar esa mal llamada competencia fiscal entre CCAA”.

Podría prologarse e impactar en la recaudación y las nuevas inversiones

El Impuesto de Solidaridad, al igual que los tributos sobre los beneficios de bancos y energéticas, ha nacido inicialmente con un carácter temporal. Ha sido calificado por el Gobierno como un tributo extraordinario, con una duración de dos años, con el que espera recaudar 1.500 millones de euros anuales (esto es, 3.000 millones de euros en total).

Sin embargo, tanto el IEE como los catedráticos temen que la figura se prolongue en el tiempo, dependiendo del color del Gobierno, y también alertan del impacto que podría tener tanto en la recaudación como en las inversiones si se mantiene a medio y largo plazo.

En concreto, ven posible que la recaudación neta sea negativa, ya que su recaudación directa podría ser inferior a las que se consiguen a través de los demás tributos (como por ejemplo el IVA, si se marchan del país y dejan de consumir). 

Según el catedrático de Hacienda Pública de la Unidad de Castilla-La Mancha y exdirector del Instituto de Estudios Fiscales, Juan José Rubio Guerrero, “va a afectar a la inversión, sobre todo a los inversores nacionales y extranjeros de alta capacidad económica que tienen invertido su capital en gestoras de fondos de inversión e instituciones de inversión colectiva”, ya que sus principales inversiones son mobiliarias y “de fácil movilidad a otros territorios" con una fiscalidad mejor.

Rubio Guerrero también añade que “la conjunción del incremento de los tipos en la base imponible del ahorro del IRPF que se aplica por primera vez en 2023 (el tipo sube un punto, hasta el 27%) y este impuesto a las grandes fortunas ponen de manifiesto la voluntad del Gobierno de acosar a aquellos colectivos que tienen capacidad de generar ahorro e inversión en un momento crítico para la economía española”.

En si opinión, en los próximos meses se podrían producir transferencias de patrimonio vía donaciones, se podrían constituir empresas familiares, ya que están exentas de estos impuestos, y un aumento de las fortunas que deciden llevarse su residencia fiscal a otros países con un entorno más favorable.

Desde el IEE, por su parte, insisten en que “el impuesto resulta innecesario, en un contexto de máximos históricos de recaudación y presión fiscal y agrava nuestra situación de escasa competitividad fiscal, puesto que no existe prácticamente en ningún país de la OCDE y en ninguno de la Unión Europea por sus adversos efectos sobre la economía, que superan su potencial recaudación”. Con este nuevo gravamen, “la deslocalización está asegurada”, sentencia el ‘think tank’ de la CEOE.

Recurrir el impuesto hasta el final

A pesar de que el trabajo del IEE y los catedráticos deja entrever que es una normativa de muy dudosa constitucionalidad, los expertos insisten en que cuándo llegará al Constitucional es una cuestión bien distinta.

El catedrático de la Universidad Complutense de Madrid y socio director de Ideo Legal, por ejemplo, reconoce que no es posible saber “cuánto va a tardar en llegar este tema al Tribunal Constitucional” y que hay algunos casos el plazo se prolonga hasta una década. De momento, al menos, el asunto de la retroactividad ya está en la mesa del Tribunal Supremo.

En este escenario, los expertos recomiendan a los contribuyentes que impugnen este impuesto y que agoten todas las vías de recurso a su alcance. Y también hay abogados que aconsejan actuar de forma preventiva.

El contribuyente debe actuar de forma preventiva

Uno de ellos es el abogado especialista en procedimientos tributarios José María Salcedo, quien aconseja reclamar cuanto antes. Sobre todo, teniendo en cuenta los precedentes de las últimas declaraciones de inconstitucionalidad, en particular, la del impuesto de plusvalía municipal (STC 182/2021), que negó la posibilidad de reclamar a los que no lo hubieron hecho antes de la fecha del dictado de la sentencia.

Y es que, si los contribuyentes autoliquidan e ingresan el impuesto de solidaridad, y esperan a ver si éste es finalmente declarado inconstitucional, puede ocurrir que, cuando dicha inconstitucionalidad se declare, no puedan beneficiarse de la misma ni recuperar lo pagado.

Por ello, el abogado experto en la interposición de recursos y reclamaciones frente a Hacienda aconseja autoliquidar el impuesto de solidaridad dentro de los plazos reglamentarios y, acto seguido, solicitar la rectificación de la autoliquidación presentada, y la devolución de ingresos indebidos. "Solo de esta forma el contribuyente mantendrá viva su reclamación, y tendrá opciones de beneficiarse de una hipotética declaración de inconstitucionalidad del impuesto de solidaridad", zanja José María Salcedo.