IRPF: en qué casos toca pelearse con Hacienda para no tributar por vender tu casa

Uno de los beneficios fiscales más empleados por los contribuyentes españoles es la exención por reinversión en vivienda habitual prevista en la ley del IRPF. Sin embargo, la Agencia Tributaria intenta por todos los medios limitar su aplicación. Por ello, conviene saber cuáles son los supuestos en los que es posible aplicarse este beneficio al amparo del Supremo y en qué casos toca pelearse con Hacienda.

Qué es la exención por reinversión en vivienda habitual

Se trata de un beneficio fiscal contemplado en la Ley del IRPF que permite aplicar la exención por compra de vivienda habitual a aquellos que hayan vendido su casa y en el plazo de dos años anteriores o posteriores a dicha venta, reinviertan el importe obtenido (no la ganancia obtenida) en la compra de una nueva. Es decir, los contribuyentes están exentos de tributar la ganancia patrimonial obtenida de la venta en el IRPF.

Se considera una vivienda habitual aquella que se habitó en el plazo de un año desde su compra o adquisición y durante un periodo ininterrumpido de tres años. Y porque constituyó la vivienda habitual del contribuyente hasta al menos un plazo de dos años anteriores a su venta.

El importe obtenido de la venta de la casa anterior debe reinvertirse en la compra de la nueva, aunque puede reinvertirse todo o parcialmente. José María Salcedo, socio director de Salcedo Tax Litigation, señala que, si se reinvierte todo el importe, la exención de la ganancia será total.

No obstante, varias sentencias del Tribunal Supremo han flexibilizado estos requisitos permitiendo la aplicación de dicha exención en situaciones que antes no era posible.

Qué opina el Supremo sobre la exención por reinversión en vivienda habitual

Hay varias sentencias novedosas del Supremo permitiendo al contribuyente aplicarse este beneficio fiscal en contra del criterio de Hacienda:

1. Aplicación cuando la nueva vivienda se compra mediante una hipoteca

El Supremo, mediante sentencia de 1 de octubre de 2020 (recurso 1056/2019), ha fijado nuevo criterio sobre la exención del impuesto del IRPF por reinversión en vivienda. El criterio de Hacienda considera solo como cantidades reinvertidas en la nueva vivienda habitual a las cuotas del préstamo hipotecario pagadas en los dos años siguientes (o anteriores) a la venta de la anterior residencia habitual, o si hubo algún abono parcial en el momento de la compraventa, pero nada más. José María Salcedo explica que la sentencia del Supremo deja claro que debe considerarse reinvertido el importe total destinado a la compra de la nueva vivienda habitual, independientemente de si la totalidad o gran parte se ha obtenido mediante una hipoteca.

“Estamos ante un criterio seguro, que puede ser aplicado por los contribuyentes en su declaración de IRPF. Y que puede motivar la solicitud de rectificación y devolución de ingresos indebidos de declaraciones presentadas en los últimos cuatro años, cuando no se aplicó la exención sobre el total importe reinvertido, por provenir el mismo de financiación ajena”, añade el socio de Ático Jurídico.

El Supremo en su sentencia fija la siguiente doctrina casacional: “Para aplicar la exención por reinversión regulada en el artículo 36 del TRLIRPF de 2004, y en el 39.1 Reglamento del Impuesto -Real Decreto 1775/2004, de 30 de julio-, no resulta preciso emplear en su totalidad el dinero obtenido de la venta de la anterior vivienda siendo suficiente con aplicar para el mismo fin dinero tomado a préstamo de un tercero, ya sea directamente o bien como consecuencia de la subrogación en un préstamo previamente contratado por el transmitente del inmueble es suficiente con aplicar para el mismo fin dinero tomado a préstamo de un tercero, ya sea directamente o bien como consecuencia de la subrogación en un préstamo previamente contratado por el transmitente del inmueble”.

2. Aplicación, aunque la vivienda (en construcción) no se entregue en el plazo de dos años

El Tribunal Supremo ha sentado un criterio muy favorable para los contribuyentes en la sentencia de 17 de febrero de 2021 (recurso 6309/2019). Ha establecido que el plazo para reinvertir el dinero obtenido de la venta de la vivienda habitual en otra que esté en construcción es de dos años contados desde la transmisión de la casa, con el fin de disfrutar de la exención por reinversión en el IRPF, es decir, que los contribuyentes estarán exentos de tributar la ganancia patrimonial obtenida de la venta en el IRPF.

Además, es suficiente con que en dicho plazo el contribuyente reinvierta el importe correspondiente y sin necesidad de que adquiera la propiedad de la nueva casa o de que la construcción haya concluido (aunque las obras deben concluir en un plazo no superior a cuatro años desde que se inicia la inversión).

La sentencia confirma la dictada con fecha 21 de mayo de 2019 por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que estimó el recurso de una contribuyente contra la negativa de Hacienda a aceptar que reunía el requisito del plazo de reinversión para lograr la exención. La mujer enajenó su vivienda habitual el 8 de febrero de 2007, inició la inversión de una nueva en construcción el 14 de febrero de 2007, y ésta le fue entregada mediante escritura notarial de 9 de abril de 2010.

3. Aplicación de la exención en caso de divorcio, para el excónyuge que tuvo que dejar de vivir en la vivienda

Estamos ante una cuestión recientemente resuelta por el Tribunal Supremo, que en sentencia de 5-5-2023 (recurso 7851/2021) ha declarado que "en las situaciones de separación, divorcio o nulidad del matrimonio que hubieren determinado el cese de la ocupación efectiva como vivienda habitual para el cónyuge que ha de abandonar el domicilio habitual por tales causas, el requisito de ocupación efectiva de la vivienda habitual en el momento de la transmisión o en cualquier día de los dos años anteriores a la misma, que exige el apartado 3 del art. 41 bis del RLIRPF, se entenderá cumplido cuando tal situación concurra en el cónyuge que permaneció en la misma."

Se trata de una sentencia que resuelve el problema de los divorciados y separados, que se veían obligados a abandonar su vivienda habitual por decisión judicial, o por preverlo así el convenio regulador. Ello, en los casos en los que el uso de la vivienda se atribuía al otro cónyuge, junto con los hijos. A veces, esta situación se prolongaba durante varios años, o hasta la mayoría de edad de los hijos, lo que hacía inviable la venta de la vivienda en el limitado plazo de dos años previsto en el artículo 41bis, apartado 3, del Reglamento del IRPF, señala José María Salcedo.

En qué casos toca pelearse con la Agencia Tributaria

Salcedo recuerda que aún hay supuestos dudosos no aclarados aún por los Tribunales y en los que el contribuyente tendrá que pelearse con Hacienda. Aunque, para alivio del contribuyente, el experto asegura que hay sobrada argumentación para pelear la aplicación de la exención en los siguientes casos:

Adquisición de vivienda terminada más allá del plazo de dos años

Es el caso del contribuyente que compra la vivienda más allá del plazo de dos años anteriores o posteriores a la venta de la anterior casa. Pero el Supremo ha dejado claro que el plazo de dos años es para reinvertir en vivienda, no para adquirir una nueva, con lo que esto mismo se podría aplicar a viviendas ya terminadas. Entonces, sería posible aplicar la reinversión por las cantidades entregadas “a cuenta”, durante los dos años anteriores o posteriores a la venta de la anterior casa, independientemente de que se acabe adquiriendo en dicho plazo.

“Si un contribuyente apura el plazo de reinversión, entregando una gran cantidad “a cuenta”, para la compra de una nueva vivienda, que finalmente adquiere pasados los dos años, no debería haber problemas para permitirle la aplicación de la exención. Ello, porque la reinversión se habría producido dentro del plazo de dos años”, defiende Salcedo. Que añade que la nueva vivienda debería comprarse jurídicamente en el plazo de cuatro años después de la inversión realizada.

Se trata de un criterio discutido por Hacienda, con lo que el socio director de Salcedo Tax Litigation recomienda tributar conforme el criterio de Hacienda y solicitar posteriormente la rectificación de la autoliquidación y la devolución de ingresos indebidos.

Venta de la vivienda más allá del plazo de dos años, cuando se tuvo que dejar de vivir en ella por causa justificada

La sentencia de 5-5-2023 antes comentada, y que afecta a los contribuyentes que dejaron de vivir en la vivienda por separación o divorcio, abre la puerta también a que otros contribuyentes que tuvieron que dejar de habitar su vivienda, puedan aplicarse la exención a pesar de haber vendido su vivienda más allá del plazo de dos años desde que dejaron de habitarla. En este caso, sería necesario alegar como causa del retraso en la venta alguna de las causas justificadas previstas en el artículo 41.bis, apartados 1 y 2 del Reglamento del IRPF (celebración del matrimonio, traslado laboral, obtención del primer empleo, o cambio de empleo, cambio de residencia por motivos de saludo, u otras circunstancias análogas).

José María Salcedo considera que se trata, no obstante, de cuestiones que habrá que resolver caso por caso pero que, siguiendo la doctrina del Supremo, podrían suponer que el incumplimiento del plazo de dos años para vender la que fue la vivienda habitual, quede en papel mojado.

Será necesario, en cualquier caso, que los contribuyentes demuestren por qué las causas referidas han retrasado la venta más allá del plazo de dos años previsto en la normativa. Normalmente, habrá que justificar que existían expectativas de volver a habitar la antigua vivienda, que finalmente se truncaron, zanja Salcedo.

Ojo con la solicitud de la rectificación

Salcedo recuerda que hay un escollo para los contribuyentes que quieran tributar conforme al criterio de Hacienda y luego solicitar la rectificación porque Hacienda lo considera una opción tributaria, es decir, que sólo se puede solicitar la rectificación cuando todavía esté dentro del plazo para presentar la declaración del IRPF.

Hay que indicar, no obstante, que el Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC), en resolución de 28-3-2023, ha declarado que estas opciones tributarias sí pueden modificarse cuando hayan cambiado las circunstancias que motivaron la decisión de no aplicar la exención por reinversión. En opinión de José María Salcedo, ello podría ocurrir cuando un nuevo criterio judicial permite la aplicación de la exención en supuestos antes no permitidos (el caso de los divorciados, por ejemplo), o cuando un cambio de circunstancias permite al contribuyente reinvertir en vivienda, cuando no era ésta su intención inicial.

“No obstante, siempre que sea posible, será mejor solicitar la rectificación antes de que finalice el plazo de presentación de la declaración de IRPF (30 de junio de cada ejercicio)”, sostiene el socio de Salcedo Tax Litigation, para añadir que, de no ser posible, es bastante discutible la calificación de la exención por reinversión en vivienda como una opción tributaria. “Hay argumentos para solicitar también la rectificación en estos casos, aunque se deberá estar preparado para argumentar, en primer lugar, que no estamos ante una verdadera opción tributaria”, sentencia.