Los divorciados obligados a dejar su casa podrán disfrutar de la exención por reinversión del IRPF

El Tribunal Supremo ha inclinado la balanza a favor de los divorciados o separados obligados a dejar su casa por decisión judicial. Estima que sí pueden aplicarse la exención por reinversión en vivienda habitual del IRPF, aunque hayan pasado más de dos años desde que tuvieron que dejar de vivir en dicha vivienda. Ahora, los contribuyentes afectados pueden solicitar la rectificación de autoliquidaciones presentadas y así recuperar lo indebidamente pagado a Hacienda.

La Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha fijado jurisprudencia y equipara el trato fiscal en el IRPF de los cónyuges separados o divorciados que venden la anterior vivienda habitual.

En los casos en que el cese de la situación de residencia efectiva se haya producido con más de dos años de antelación a la fecha de la transmisión de la vivienda, la Administración tributaria ha venido interpretando que no  se cumpliría uno de los requisitos para la exención de las ganancias, el que exige que la vivienda hubiera constituido la residencia efectiva del cónyuge que pretender obtener la exención, bien en la fecha de la transmisión o al menos en cualquier día dentro de los dos años anteriores a la misma. Esta circunstancia puede no concurrir en cónyuges que debieron abandonar la vivienda habitual familiar por atribución del uso al otro cónyuge.

En la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección Segunda), número 553/2023, de 5 de mayo de 2023, dictada en el recurso de casación 7851/2021, se enjuicia un caso en el que la Agencia Tributaria del Estado denegó la exención de las ganancias por venta de la vivienda habitual por este motivo, pese a cumplirse el resto de los requisitos.

El Tribunal Supremo declara como criterio jurisprudencial que “ en las situaciones de separación, divorcio o nulidad del matrimonio que hubieren determinado el cese de la ocupación efectiva como vivienda habitual para el cónyuge que ha de abandonar el domicilio habitual por tales causas, el requisito de ocupación efectiva de la vivienda habitual en el momento de la transmisión o en cualquier día de los dos años anteriores a la misma, que exige el apartado 3 del art. 41 bis del RLIRPF [Reglamento de la Ley del impuesto sobre la renta de las personas físicas] se entenderá cumplido cuando tal situación concurra en el cónyuge que permaneció en la misma”.

Con esta sentencia se fija una jurisprudencia que profundiza en la interpretación integradora del conjunto de requisitos para disfrutar de la exención por reinversión en vivienda habitual, y garantiza la igualdad de trato de los cónyuges afectados por estas situaciones.

La interpretación de Hacienda que invalida el Supremo

La sentencia del Supremo es contraria a la interpretación de Hacienda, que consideraba que el contribuyente que abandona la casa por decisión judicial, tras una separación o divorcio, no tiene derecho a disfrutar de la exención por compra de otra casa. La Dirección General de Tributos consideraba que sólo la persona que se queda en la casa puede disfrutar de la exención por reinversión en vivienda y que el excónyuge obligado a abandonar la casa se queda sin este beneficio fiscal. Ahora el Supremo pone negro sobre blanco y determina que el trato fiscal debe ser el mismo para el que se queda como el que se va del domicilio familiar.

Una sentencia muy beneficiosa para los contribuyentes, y que va más allá del caso de los contribuyentes divorciados

En opinión de José María Salcedo, Socio Director de Salcedo Tax Litigation, y especialista en litigación tributaria, estamos ante una sentencia muy importante, que soluciona el problema de estos contribuyentes divorciados o separados, al permitirles declarar exenta la ganancia patrimonial obtenida por la vivienda que fue la habitual del matrimonio, aunque hayan pasado más de dos años desde que dejaron de vivir en ella. Y es que, en muchos casos en los que el uso de la vivienda se atribuía a uno de los excónyuges, junto con los hijos, la venta de la vivienda resultaba prácticamente imposible con anterioridad a dicho plazo.

Pero, además, considera Salcedo que estamos ante una sentencia que va más allá de este supuesto específico de los contribuyentes separados y divorciados. Ello, porque extiende las excepciones previstas en el artículo 41.bis, apartados 1 y 2 del Reglamento del IRPF, que permiten considerar que una vivienda es la habitual, aunque no se haya vivido en ella tres años (celebración de matrimonio, separación matrimonial, traslado laboral, obtención del primer empleo, o cambio de empleo, u otras análogas justificadas) al supuesto de transmisión de la vivienda.

Así, declara el Supremo que "Los apartados 1 y 2 del artículo 41 bis deben integrarse en su
totalidad en ese requisito del apartado 3 del mismo precepto, acerca de la actualidad de la condición de vivienda habitual, porque todos ellos forman parte de un concepto específico de la norma tributaria, el de vivienda habitual a efectos de la exención por reinversión."

Por tanto, el plazo de dos años que la actual normativa exige para vender la vivienda habitual una vez se deja de vivir en ella, puede ampliarse si se diera alguna de las referidas circunstancias justificadas, previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 41 bis del Reglamento. Y esto es algo que, hasta la fecha, rechazaba de plano la Agencia Tributaria.

Cómo recuperar lo pagado de más a Hacienda

Estamos ante una sentencia que llega en un buen momento, ya que estamos en plena campaña de IRPF. Por tanto, los contribuyentes que se encuentren en la situación descrita en la sentencia, y vendieron la vivienda en el año 2022, pueden aplicar ya directamente la exención de la ganancia patrimonial obtenida. Ello, obviamente, si cumplen los requisitos para declarar exenta tal ganancia (mayores de 65 años, o supuestos de reinversión de la ganancia obtenida).

Puede ocurrir que algunos contribuyentes ya hayan presentado la declaración de IRPF incluyendo la ganancia patrimonial pero sin aplicar la exención. Pues bien, en estos casos lo aconsejable, según José María Salcedo, es que estos contribuyentes soliciten la rectificación de la declaración para que se les aplique tal ganancia patrimonial. Y lo mejor es que lo hagan antes del 30 de junio, último día para presentar la declaración.

Por último, puede haber contribuyentes que tributaron por la venta de la que fue su vivienda habitual en los últimos cuatro años. Pues bien, estos contribuyentes también deben reclamar. Es posible que, en estos casos, la Agencia Tributaria considere que la exención de la ganancia es una opción tributaria, que no se puede rectificar una vez ya ha finalizado el plazo de declaración. No obstante, en opinión del Socio Director de Salcedo Tax Litigation, estamos ante una interpretación muy discutible, por lo que es recomendable que los contribuyentes que estén en estos casos reclamen, llegando si es necesario a la vía judicial para que se les permita declarar exenta la ganancia patrimonial por la que injustamente tributaron.