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Una víctima de violencia de género pierde su exención del IRPF por la venta de la vivienda habitual al abandonar la casa

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Autor: Redacción

La Justicia y las Leyes no distinguen entre las personas, no se fija en las circunstancias atenuantes de cada individuo, son equitativas y ponen a todos bajo el mismo rasero. En el caso que presentamos, Hacienda no admite excepciones en la aplicación de la Ley del IRPF aunque se haya sufrido violencia de género y se haya tenido que abandonar la vivienda habitual por este triste motivo. La afectada, en este caso, no ha cumplido los supuestos establecidos de exención por la transmisión de la vivienda habitual de dos años transcurridos entre que deja de ser la residencia habitual y se vende. De hecho, el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Andalucía ha ratificado el criterio de Hacienda.

José María Salcedo, socio abogado de Ático Jurídico, recuerda los requisitos que debe cumplir la vivienda para ser reconocida como la habitual a efectos del IRPF, y qué ocurre cuando se deja de residir en ella y se vende posteriormente. Además, analiza la reciente resolución de Hacienda y ratificada por el tribunal andaluz.

Los requisitos (a efectos del IRPF) que debe cumplir una vivienda para ser considerada la habitual

El artículo 41 bis del Reglamento del IRPF considera como la vivienda habitual del contribuyente, “la edificación que constituya su residencia durante un plazo continuado de, al menos, tres años”. Sin embargo, la propia norma admite excepciones.

Es posible que la vivienda siga siendo la habitual, a pesar de no haber constituido la residencia del contribuyente durante el referido plazo de tres años. Así, el mismo precepto dispone que “se entenderá que la vivienda tuvo el carácter de habitual cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente exijan el cambio de domicilio, tales como celebración de matrimonio, separación matrimonial, traslado laboral, obtención del primer empleo, o cambio de empleo, u otras análogas justificadas”.

Además, el apartado 2 del artículo 41 bis exige que “para que la vivienda constituya la residencia habitual del contribuyente desde su adquisición debe ser habitada de manera efectiva y con carácter permanente por el propio contribuyente, en un plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras”.

La norma, nuevamente, admite excepciones. Y es que es posible que la vivienda sea la habitual, a pesar de no haberse ocupado en el referido plazo, cuando concurra alguna de las circunstancias antes mencionadas. Y ello, cuando impidan la ocupación de la vivienda.

Si el contribuyente deja de vivir en su vivienda habitual, y posteriormente la vende, ¿qué pasa?

El apartado 3 del artículo 41 bis del Reglamento del IRPF dispone que “se entenderá que el contribuyente está transmitiendo su vivienda habitual cuando, con arreglo a lo dispuesto en este artículo, dicha edificación constituya su vivienda habitual en ese momento o hubiera tenido tal consideración hasta cualquier día de los dos años anteriores a la fecha de transmisión”.

“El Reglamento marca un plazo, no previsto en la Ley, de dos años, desde que la vivienda deja de ser la habitual, hasta que se transmite. Y en aplicación estricta de este precepto, Hacienda niega la exención del IRPF a cualquier transmisión de vivienda. Y ello, cuando hayan pasado más de dos años desde que dicha vivienda dejó de ser la habitual del contribuyente”, aclara el abogado José María Salcedo.

“Hacienda no admite excepciones. Y a estos efectos, es indiferente que el contribuyente alegue que dejó de vivir en su vivienda por cambio de trabajo, matrimonio, necesidades de un mayor espacio por aumento de la familia, traslado a una residencia, etc… Y que vendió la vivienda más allá del corto plazo de dos años, porque no sabía si se trataba de una circunstancia temporal, o definitiva”, destaca el experto de Ático Jurídico.

Para Salcedo, “el problema es que algunos Tribunales siguen el juego de Hacienda, incluso en supuestos muy extremos. Prueba de ello es una reciente sentencia del TSJ de Andalucía que, en aplicación de los preceptos referidos, ha negado la exención por la transmisión de la vivienda a una contribuyente que tuvo que abandonar su vivienda habitual por ser víctima de violencia de género. Y la vendió pasados más de dos años”.

Este es el caso planteado ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía

La contribuyente contaba con su vivienda habitual en 2007 ubicada en Valencia. Ese mismo año, tuvo que abandonar este hogar principal por ser víctima de violencia de género. “En concreto, se acogió al supuesto de movilidad por violencia de género, para trasladarse en comisión de servicio desde Valencia, hasta su nuevo trabajo en la universidad de Granada”, añaden desde Ático Jurídico.

La vivienda se transmitió mediante dación en pago en mayo de 2013. Ante esta situación, la contribuyente pretendió que la vivienda se considerara la habitual en el momento de la transmisión. Y ello, al efecto de aplicar la exención prevista en el artículo 33.4.d) de la Ley 35/2006 para las daciones en pago.

“Para ello, alegó ser víctima de violencia de género, como circunstancia que exigió el cambio de vivienda. Y la aplicación de las mismas excepciones previstas en la normativa del IRPF, para el caso de que la vivienda no llegue a ocuparse en el plazo de doce meses, o no constituya la residencia del contribuyente durante al menos 3 años (artículo 41 bis, Reglamento IRPF)”, comenta José María Salcedo.

Sin embargo, Hacienda le denegó la exención, y el Tribunal Económico-Administrativo Regional (TEAR) de Valencia ratificó dicha interpretación. La contribuyente acudió al TSJ de Andalucía, al residir ahora en Granada, pero en su reciente sentencia de 16-9-2020 (recurso 977/2017), el Tribunal andaluz aplica la normativa del IRPF con todo su rigor. Salcedo añade que “no entra en los especiales motivos por los que la contribuyente dejó de vivir en la que fuera su vivienda habitual”.

En el dictamen, el TSJ de Andalucía declara que “por ese abandono, la que fue vivienda habitual dejó de serlo, y no se puede invocar la concurrencia de una circunstancia análoga a aquellas que habilitaban para dotar de la condición de vivienda habitual a las que no habían sido ocupadas en los plazos establecidos, para mantener artificiosa y artificialmente esa condición durante 6 años, que fue el período que transcurrió desde que perdió esa habitualidad, por cuanto que la dejó de habitar, hasta que la transmitió”.

Además, el TSJ de Andalucía concluye que “la ficción que consagra esos preceptos implica que la no ocupación de la vivienda en el período de tres años o doce meses, por cualquiera de las causas reseñadas, no impide que la vivienda adquiera el carácter de habitual, mas lo que no permite, tal como pretende la parte recurrente, es que la vivienda que fue habitual y que por su abandono dejó de serlo, mantenga esa consideración tras dejar de ocuparla”.

“La introducción del plazo de dos años fue para beneficiar a los contribuyentes, no para limitar la aplicación de la exención”

Lo cierto es que estamos ante una práctica habitual de Hacienda. Sin embargo, existen en nuestra opinión argumentos para combatirla”, destaca el abogado José María Salcedo.

El abogado experto de Ático Jurídico reivindica que “el requisito de dos años no se introdujo para limitar la aplicación de la exención por la transmisión de vivienda sino, muy al contrario, para favorecerla. Y es que, antes de que entrara en vigor el referido plazo (introducido por el Real Decreto 439/2007), el criterio de Hacienda era que, para beneficiarse de la exención, la vivienda tenía que ser la habitual hasta el mismo día de su venta. Y si el contribuyente dejaba de vivir en ella poco tiempo antes de la venta, perdía la exención”, aclara.

Además, varios Tribunales se opusieron al criterio de Hacienda, considerando que debían aplicarse las excepciones previstas en la normativa para el caso de que la vivienda habitual no se ocupara en plazo, o no se residiera en ella un mínimo de tres años.

Como la sentencia de 28-6-2013 (recurso 473/2009) dictada por el TSJ de Castilla y León. Dicho Tribunal declaró que “no podemos tampoco desconocer que aunque se hubiera producido un traslado anterior de domicilio debido a motivos laborales ello no altera o modifica la condición de vivienda habitual del inmueble adquirido en el año 1999 pues precisamente el traslado laboral o cambio de empleo es una de las circunstancias contempladas en la Ley y el Reglamento que excluyen la necesidad de residir en la vivienda durante el plazo de tres años, así como la obligación de residir en la misma de forma continuada, de donde se deduce que la transmisión que se produce en el año 2005 es de la vivienda habitual y no de otra residencia, lo que permite aplicar la exención prevista en el artículo 36 del Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzoLa aplicación e interpretación conjunta de los preceptos legales y reglamentarios citados conlleva que no se pierda la condición de vivienda habitual si el cambio de domicilio se ha producido por un traslado laboral".

En el mismo sentido, se pronunció el TSJ de Extremadura en sentencia de 16-9-2010 (recurso 881/2009). Y ello, declarando que “una vez sabido lo anterior, y comprobado que la vivienda de la ciudad de Logroño era la vivienda habitual de la demandante, en aplicación e interpretación conjunta de los preceptos legales y reglamentarios citados, debemos concluir que no se pierde la condición de vivienda habitual debido a un traslado laboral, aunque el mismo se haya producido un año antes de la transmisión del inmueble”.

En definitiva, desde Ático Jurídico consideran que, “se trata de un criterio que puede ser combatido por los contribuyentes. Por ello, deben recurrirse las liquidaciones en las que se niegue la exención por la transmisión de la vivienda habitual en IRPF. Y ello, siempre que el abandono de la vivienda habitual se debiera en su día, a circunstancias similares a las previstas en el artículo 41 bis del Reglamento del IRPF. Es decir, para el caso de que la vivienda habitual no se ocupe en plazo, o no se resida en ella un mínimo de tres años”.

Además, agregan que “aquellos contribuyentes que en su día no aplicaron la exención por este motivo, pueden plantearse el solicitar la rectificación de su autoliquidación para poder beneficiarse de la misma. Y ello, antes que prescriba su derecho a hacerlo, por transcurso de más de cuatro años”.