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El vacío legal en las cláusulas suelo: quién puede reclamar lo cobrado de más

María es abogada y hace unos años solicitó una hipoteca para comprar una vivienda. No sabía que el préstamo tenía una cláusula suelo. Ahora la justicia le ha dado la razón y el banco le devolverá todo lo cobrado de más desde la firma. Aunque es una profesional con conocimientos legales, la ley la considera un consumidor y, por tanto, que la concesión del préstamo se hizo sin que la inclusión de la cláusula fuera negociada y comprensible. 

Entonces, ¿en qué casos se le considera consumidor al hipotecado y, por tanto, apto para recuperar el dinero pagado de más por las cláusulas suelo? Todo depende de a quién se considere consumidor y a quién no. El propio texto del artículo 3 de La Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios nos da la pista en el sentido que se considera consumidor a quien actúa con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. 

Es decir, será considerado consumidor aquella persona que solicite un préstamo para la compra de una vivienda, pero si lo que adquiere esta misma persona con los mismos conocimientos es un local en el que va a desarrollar su actividad comercial, entonces se le considerará profesional. Así de simple y así de injusto. 

El destino del importe del préstamo hipotecario es el que va a definir si la cláusula suelo afecta a un consumidor, empresa o profesional, tal y como recuerdan Carlos Suárez, catedrático emérito de Derecho Civil y presidente de la red de despachos LexGrupo; y Carmen Giménez, abogada titular de G&G Abogados. Suárez subraya que esta circunstancia hace que se produzcan situaciones de desequilibrio y agravios entre hipotecados afectados por las cláusulas suelo. 

Ambos expertos ponen de relieve que el sistema jurídico español tiene un vacío legal y lo importante que es para el afectado que la justicia le considere consumidor. “La idea de cuándo se es consumidor es importante y parece que si el préstamo ha ido más destinado al negocio, el afectado no es consumidor”, recalca Suárez.

Conocida es la sentencia número 367 del 3 de junio de 2016 en la que el Tribunal Supremo sentenciaba contra la demandante, una empresaria que solicitó una hipoteca con cláusula suelo para comprar un local donde instalar una farmacia. Así, daba la razón al banco que logró mantener dicha cláusula en el préstamo por quedar esta compraventa excluida del ámbito de aplicación de la legislación de defensa de los consumidores y porque la hipotecada fue informada de la cláusula suelo con carácter previo. 

Pero dicha sentencia es conocida porque el magistrado Javier Orduña emitió un voto particular muy novedoso. Decía que la transparencia debía ser un principio general del Derecho porque, por ejemplo, a un fontanero para comprar su casa se le considera un consumidor, pero si compra un local para ejercer su actividad no se le aplica le legislación de protección al consumidor, a pesar de ser la misma persona con los mismos conocimientos. 

Entonces, ¿quién puede reclamar lo pagado de más?

“Recuerdo un caso en el que la prestataria era una abogada y el banco alegó que una persona de su profesión tenía conocimientos suficientes como para saber en qué consistía una cláusula suelo. Sin embargo, como la hipoteca era para su vivienda particular, la justicia la consideró consumidora y le dio la razón”. Así habla el catedrático Carlos Suárez, quien asegura que no es el único caso. 

En una sentencia de la Audiencia Provincial de Vitoria del pasado 23 de noviembre, el magistrado Edmundo Rodríguez Achutegui también declaró nula una cláusula de un contrato hipotecario (aunque no era una cláusula suelo), tras considerar que la demandante, abogada de profesión, debía ser considerada consumidora. 

Por otro lado, aunque el profesional, empresario o autónomo no esté protegido por la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, sí pueden reclamar la retroactividad total de las cláusulas suelo. Y ¿por qué? La respuesta es que estas cláusulas son “condiciones generales de la contratación, por lo que a los no consumidores también se les aplica la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, debiendo ser, por tanto, la redacción de dichas cláusulas clara, transparente, concreta y sencilla. Es decir, si el hipotecado no ha sido informado, con carácter previo, por el banco, éste infringe la buena fe que debe presidir las relaciones contractuales”, señala Carmen Giménez. 

La abogada recuerda que cada vez hay más sentencias que se dictan a favor de los profesionales considerados no consumidores, como el caso de los Juzgados de Primera Instancia o Mercantiles de Madrid, Vitoria, Jaén, Murcia o las Audiencias Provinciales de Toledo, Salamanca, Alicante, Valencia y Badajoz. No obstante, asegura que se trata de un largo recorrido jurisdiccional, “puesto que a las entidades no se les ve intención alguna, por el momento, de proceder a eliminar la cláusula suelo de los no consumidores”. 

Por último, el catedrático de Derecho Civil se pregunta qué pasaría en el caso de un consumo mixto. “Si una madre hipoteca su vivienda para que su hijo monte un negocio, ¿es consumidora la madre? En mi opinión, debería serlo. ¿Y qué pasa si la finalidad del préstamo es diversa? Por ejemplo, si un agricultor que quiere destinar una parte del dinero que le ha prestado el banco a su vivienda y otra parte a su granja. ¿Debería ser considerado consumidor? Eso es lo que genera dudas”, afirma. 

Según sostiene Suárez, en nuestro derecho hay un problema grave: los empresarios no pueden disfrutar de la misma protección que los consumidores. Sin embargo, cree que habrá una evolución en este sentido y que la protección del empresario va a ir a más para equipararse a las que existen en países como Holanda, Alemania o Portugal. “En general, en la jurisprudencia se va ampliando este concepto y se acabará aplicando el concepto del consumidor al adherente y, de ahí, al cliente”, explica.

Europa obliga a la banca a devolver las cláusulas suelo

El pasado mes de diciembre el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) daba la razón a los afectados por las cláusulas suelo al establecer la retroactividad total en la devolución de lo cobrado de más por estas disposiciones incluidas en los contratos hipotecarios. 

Con esta sentencia el tribunal europeo se ha enfrentado a la tesis del Tribunal Supremo que dictaminó en dos ocasiones que la banca sólo tenía que devolver el dinero cobrado indebidamente por esta cláusula suelo desde el 9 de mayo de 2013. Así, la banca tendrá que afrontar una factura adicional para hacer frente a este agujero en sus cuentas. 

El tribunal europeo argumenta su decisión señalando que la jurisprudencia española que limita en el tiempo los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo contenidas en los contratos hipotecarios es incompatible con el Derecho de la Unión Europea, ya que la directiva europea establece que las cláusulas abusivas no vincularán a los consumidores.

Es decir, considera que la consecuencia de que se dictamine abusiva la cláusula suelo es el restablecimiento de la situación en la que se encontraría el hipotecado de no haber existido dicha cláusula. Así, avala la retroactividad total.

El Gobierno ha habilitado un mecanismo extrajudicial por el que los afectados pueden presentar sus reclamaciones a los bancos para recuperar las cantidades cobradas de más. Pero se trata de un sistema que no ha contado con el apoyo de los partidos de la oposición, como es el caso de Podemos que ha interpuesto un recurso de inconstitucionalidad contra este mecanismo porque estima que se salta derechos fundamentales de la Constitución. Y se basa en que dicho mecanismo pone en una situación de desigualdad a los deudores frente al banco que es el que decide cómo, cuándo y dónde resolver lo cobrado indebidamente.