El ICIO, en el foco del Supremo: podría permitir a las promotoras reclamar el impuesto en muchos ayuntamientos

El Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras (ICIO) está en el foco del Tribunal Supremo, que próximamente podría pronunciarse sobre las consecuencias de que los ayuntamientos estén cobrando el Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras (ICIO) sin haber acordado en el Pleno el bautizado ‘acuerdo de imposición’ y haberlo publicado posteriormente en su boletín oficial, como establece la Ley de Haciendas Locales de 1988.

De pronunciarse de forma favorable, promotoras, constructoras, empresas de reformas, grandes patrimonios y demás sujetos pasivos del tributo podrían reclamar las cantidades abonadas en los años no prescritos, por lo que desde el mundo jurídico recomiendan valorar la posibilidad de iniciar un recurso antes de que se produzca un hipotético fallo que les permita ejercer su derecho a solicitar la devolución de las cantidades pagadas. 

El meollo de la cuestión es que el Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales (TRLRHL) de 1988 establece que algunos tributos municipales, como el Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras (ICIO) o la plusvalía municipal, son potestativos. Esto significa que no son obligatorios y que, para poder exigirlos, los ayuntamientos deben cumplir con ciertos requisitos, como aprobar la imposición del tributo en el Pleno y publicar posteriormente en el Boletín Oficial de su provincia o CCAA (si es uniprovincial) una ordenanza fiscal que regule este tributo, lo que se conoce como ‘acuerdo de imposición’. Por tanto, se trata de un requisito esencial para garantizar la validez del tributo.

Sin embargo, hay muchos ayuntamientos en España que no cumplen este requisito y, por tanto, no podrían cobrar el ICIO. La consultora internacional Ayming, que tiene la fiscalidad entre sus ramas de especialidad, asegura a idealista/news que al menos hay 90 consistorios que no han aprobado y publicado este ‘acuerdo de imposición’, entre los que destacan el de Barcelona y varios importantes de la Comunidad de Madrid, como Getafe, Majadahonda, Boadilla del Monte o Alcorcón.

Otros más pequeños de la región madrileña son Navas del Rey, Griñón, San Martín de Valdeiglesias, Torrejón de Ardoz, Fuenlabrada, Parla, Aranjuez, Navacerrada Alpedrete, Ambite, Moraleja de Enmedio, Olmeda de Fuentes, Tielmes Chichón, Rivas, Manzanares del Real, Belmonte del Tajo, Cobeña, San Agustín de Guadalix, Colmenar, Coslada, San Martín de la Vega, Ciempozuelos, Torres de la Alameda o Valdetorres del Jarama. En la lista también está Palos de la Frontera (Huelva). 

Como argumentan desde el despacho de abogados Méndez Lit, “la ausencia de este acuerdo de imposición conlleva la invalidez de las ordenanzas fiscales. Por ello, las liquidaciones y autoliquidaciones realizadas bajo esas ordenanzas podrían ser declaradas nulas. Lo cierto es que son muchos los ayuntamientos en España que han omitido este paso, pero sí han aprobado las ordenanzas y aplicado los tributos sin cumplir con aquella formalidad previa. Esto abre la posibilidad de reclamaciones por parte de los contribuyentes”.

Recordemos que el Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras (ICIO) es un tributo indirecto que cobran los ayuntamientos, regulado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, que grava cualquier construcción, instalación u obra que exija la obtención de la correspondiente licencia de obras o urbanística, se haya concedido o no dicha licencia.

También se aplica siempre que se exija la presentación de declaración responsable o comunicación previa, cuando la expedición de la licencia o la actividad de control corresponda al ayuntamiento.

Según lo dispuesto en el artículo 102.4 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (LRHL), “el impuesto se cobrará en el momento de iniciarse la construcción, instalación u obra, aun cuando no se haya obtenido la correspondiente licencia”.

La base imponible de este impuesto es el coste real y efectivo de la obra (se grava hasta un 4% en territorio común), y entre los sujetos pasivos están las sociedades promotoras, constructoras y cualquier empresa que realice reformas o construcciones, así como las personas físicas con grandes patrimonios.

Antecedentes en el Tribunal Supremo y nuevos recursos 

El Tribunal Supremo se pronunció hace dos años sobre esta materia, aunque no entró en el fondo de la cuestión. En concreto, la Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, en la sentencia 362/2023, dictaminó lo siguiente:

"Ante la exposición del Juez de que el asunto entrañaba una cuestión estrictamente jurídica que no requería de prueba distinta al expediente administrativo -expediente que tan solo recoge actuaciones propias de las liquidaciones impugnadas-, la parte no sostuvo su pretensión de práctica de la prueba que había articulado, dirigida a acreditar la alegación de ausencia de acuerdo de imposición. Pero el expediente administrativo no incorpora, ni debería hacerlo, el propio acuerdo de imposición, puesto que se trata de la impugnación de determinadas liquidaciones, con ocasión de las cuales se plantea la impugnación indirecta de la norma (art. 26.1 LJCA) y no de un recurso directo contra la ordenanza. Así pues, la parte actora renunció a aquella prueba sobre la ausencia del acuerdo de imposición, ausencia explícitamente negada por la defensa del Ayuntamiento. Dado que la parte recurrente tampoco alegó ningún defecto o infracción procesal por la ausencia de recibimiento a prueba en su recurso de apelación, la Sala resolvió en los mismos términos, es decir, sin pronunciarse acerca de si tal acuerdo de imposición existió o no, limitándose a catalogar aquella hipotética omisión de vicio formal no susceptible de ser alegado en una impugnación indirecta. Por tanto, no existe constancia alguna de si se adoptó o no el acuerdo de imposición. La carga de la prueba de acreditar este hecho, aunque sea negativo, corresponde a la parte que lo invoca en el marco de una impugnación indirecta de la norma, por lo que la recurrente debe soportar las consecuencias de su pasividad”.

Como argumenta José María Salcedo, socio director de Salcedo Tax Litigation, “lo que dijo el Supremo fue que la prueba de que el ayuntamiento (el de Getafe, concretamente) no acordó la imposición del tributo, ni la publicó en el boletín oficial provincial, corresponde al contribuyente. No hay obligación de aportar esa prueba por parte de los ayuntamientos porque se trata de un expediente distinto al del tributo que se está en ese momento enjuiciando. Al tratarse de una impugnación indirecta de la ordenanza del impuesto, en el expediente no está el acuerdo de imposición, y esa prueba corresponde al contribuyente”.

Por ello, añade, “el Supremo desestima el recurso, sin fijar doctrina, porque para fijar esa doctrina necesitaría que al menos se le acreditase que el Ayuntamiento no había impuesto el tributo. En ese caso, el Supremo decidiría las consecuencias de ello”.

Salcedo afirma que el Alto Tribunal “se quedó con ganas” de entrar en el fondo del asunto y cree que “a poco que se plantee el tema otra vez, el Supremo admitirá el recurso a casación”. 

Una teoría que también defiende Miguel Ángel Mayo, portavoz de los Técnicos de Hacienda (Gestha), quien reconoce que “tenía esperanzas de que se pronunciara, pero el Supremo no entró en el fondo del asunto porque la defensa no solicitó la prueba al Ayuntamiento”. Según confiesa Mayo, el propio tribunal ya dejó entrever en la sentencia 362/2023 que “puede haber un vicio procedimental” en relación al pago del ICIO en los ayuntamientos sin acuerdo de imposición, lo que sugiere que “se quedó con las ganas” de pronunciarse y sentar jurisprudencia al respecto. 

La buena noticia es que hay varios procedimientos en marcha. Los Técnicos de Hacienda tienen constancia de que hay varias constructoras que están recurriendo sentencias para reabrir el debate en el Alto Tribunal, esta vez centrándose en probar la falta de acuerdo de imposición de los ayuntamientos, mientras que desde Ayming afirman que hay al menos una docena de sentencias de diferentes Tribunales Superiores de Justicia autonómicos que se van a recurrir ante el Tribunal Supremo, “en su mayoría del TSJ de Castilla-León, algunas del TSJ de Cataluña, una en el TSJ de Asturias, otra en el TSJ de Galicia, y otra en el TSJ de Castilla-La Mancha”, por parte de empresas de distribución de energía eléctrica. La compañía está actualmente llevando dos de esos casos. 

Una postura activa ante el posible fallo a favor 

Si finalmente el Supremo admite a trámite los recursos, se abren dos posibles escenarios: que dictamine la anulabilidad, que implicaría simplemente que los ayuntamientos tengan que rectificar y subsanar la falta del acuerdo de imposición; o bien, la nulidad de pleno derecho. Este sería el mejor escenario posible para los contribuyentes, puesto que abriría la puerta a reclamar las cantidades pagadas en los últimos cuatro años (plazo no prescrito), según los expertos jurídicos consultados por idealista/news. 

No obstante, también reconocen que el tribunal tendrá en cuenta en su análisis que la nulidad de pleno de derecho supondría un varapalo para las cuentas públicas de las localidades afectadas (se calcula que este tributo supone una recaudación cercana a los 90 millones de euros anuales en los ayuntamientos sin acuerdo de imposición, y representa de media cerca de un 7% de los ingresos locales, según un estudio del Registro de Economistas Asesores Fiscales). Además, insisten en que las impugnaciones directas no suelen salir adelante en los tribunales y que es complicado que las reclamaciones puedan llegar a tener efectos retroactivos. 

A la espera de que se produzcan novedades, los despachos consultados recomiendan a los contribuyentes que adopten una postura activa para poder anticiparse a un hipotético fallo a favor. 

Según José Méndez, fundador y director del despacho de abogados Méndez Lit, “si el Tribunal Supremo abriera esta vía, cabría la posibilidad de recurrir y solicitar la devolución de las liquidaciones dictadas por los ayuntamientos, o solicitar la rectificación de las autoliquidaciones ya presentadas. Pero plantearía un grave problema estructural y económico en la fiscalidad local, con implicaciones nada desdeñables para las entidades municipales. Y por ello debemos ser prudentes”.

Pero también añade que “aunque la posición del Tribunal Supremo será determinante, independientemente de su resultado, no se debería mantener una posición pasiva ante los escenarios que pueden plantearse. Así pues, la decisión dependerá del importe afectado. El promotor que haya realizado pagos por ICIO en un ayuntamiento donde no exista acuerdo de imposición previo, debería recurrir en vía administrativa para proteger su derecho y evitar la prescripción o, al menos, debidamente asesorado, mantener una estrategia de vigilancia y monitorizar de cerca los plazos de prescripción y actuar si estos se acercan para que su derecho no decaiga”.

De esta misma opinión es José María Salcedo, Socio Director de Salcedo Tax Litigation, que considera que “es preferible mantener vivos los recursos, para poder alegar la ausencia de acuerdo de imposición en un recurso ordinario, en lugar de tener que acudir a un procedimiento especial de revisión".

Por ello, el letrado recomienda “no dejar que las liquidaciones del ICIO adquieran firmeza, recurriéndolas en el plazo del mes desde que se notifiquen, y manteniendo vivo a partir de entonces el recurso. Y en el caso de las autoliquidaciones, solicitar su rectificación antes de que prescriba el derecho a hacerlo por transcurso de más de cuatro años, manteniendo igualmente vivo el recurso en espera de que el Supremo reabra el debate.”

Mientras, David Poveda, Tax Property Senior Manager de Ayming, aconseja “solicitar la nulidad de la exigencia de las liquidaciones de ICIO no prescitas ante el Ayuntamiento correspondiente, y después acudir a la vía contenciosa administrativa”. 

En esa línea, Ramon Palà, asociado de litigación tributaria en Cuatrecasas, sostiene que "si una empresa o particular considera que la exigencia del ICIO fue incorrecta (sea por la ilegalidad de la ordenanza fiscal, por falta del acuerdo de imposición del tributo, o por cualquier otro motivo), puede iniciar la vía administrativa contra la liquidación/autoliquidación. No obstante, si la exigencia del ICIO se basa en una ordenanza fiscal en vigor, lo más probable es que el Ayuntamiento desestime su petición, y casi con toda seguridad tendrá que llegar a la vía contencioso-administrativa. Ante los órganos jurisdiccionales contencioso-administrativos (juzgados de lo contencioso-administrativo o tribunales superiores de justicia) ya puede plantearse la ilegalidad de la ordenanza fiscal, y por lo tanto es el primer momento en el que existen opciones reales de que se estimen las pretensiones del contribuyente".

Palà también recuerda la importancia de los plazos. "En relación con los ICIOs que se exigen en régimen de liquidación, es relevante no dejar transcurrir el plazo de un mes desde que se notificó la liquidación sin interponer recurso de reposición (o el recurso administrativo preceptivo equivalente, que puede recibir un nombre distinto dependiendo del sistema de recursos de cada Ayuntamiento). Si el tributo se exige en régimen de autoliquidación, en principio los contribuyentes dispondrían de un plazo de cuatro años para rectificar sus autoliquidaciones. Por lo tanto, si los contribuyentes pretenden mantener intactas sus opciones de recurrir, es importante que no dejen transcurrir dichos plazos (un mes o cuatro años), ya que ello determinaría la firmeza de las liquidaciones/autoliquidaciones y complicaría significativamente su situación".

Por otro lado, el portavoz de Gestha cree que la baza a favor de promotoras, constructoras y demás empresas sujetas a este impuesto es que “el Tribunal Supremo está siendo garantista con el contribuyente”. “A una empresa que lo vaya recurriendo le puede salir bien. Posiblemente gane el recurso y se libre de pagarlo, aunque veo complicado que se dictamine con efectos retroactivos. Todo depende de cómo se pronuncie el Supremo”, concluye Miguel Ángel Mayo.

Cómo saber qué ayuntamientos exigen este impuesto sin base legal

Identificar qué ayuntamientos no han cumplido con lo que le pedía la normativa de 1988 es una tarea ardua, tal y como subraya el socio director de Salcedo Tax Litigation. Y es que es necesario examinar, una a una, las publicaciones existentes en el Boletín Oficial de la Provincia (o de la Comunidad Autónoma en el caso de las autonomías uniprovinciales).

“En concreto, deberían, como mínimo, consultarse los boletines oficiales publicados durante todo el año de 1989, que fue el período que tuvieron los Ayuntamientos, para adoptar el acuerdo de imposición. La consulta debería extenderse también al año 1990, teniendo en cuenta que pudo adoptarse el acuerdo antes del 1-1-1990, pero publicarse en el boletín oficial con posterioridad”, argumenta José María Salcedo.

En definitiva, la única forma de saber si un Ayuntamiento adoptó y publicó tanto el acuerdo de imposición como la ordenanza fiscal es consultar el Boletín Oficial de la provincia o autonomía, según el caso concreto.